ELZABURU LA DIRECTIVA COMUNITARIA SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y COMPARATIVA

Transcripción

1 LA DIRECTIVA COMUNITARIA SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y COMPARATIVA Jesús Gómez Montero Profesor Asociado de Derecho Mercantil Universidad Complutense

2 CRONOLOGIA DIRECTIVA DEL CONSEJO DE 10 DE SEPTIEMBRE DE EN MATERIA DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 6 DE OCTUBRE DE PARA INCLUIR LA PUBLICIDAD COMPARATIVA DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2006 SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y PUBLICIDAD COMPARATIVA (VERSION CODIFICADA)

3 Jesús Jesús Gómez Gómez Montero Montero CONCEPTO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA TODA PUBLICIDAD (ART. 2.B) QUE DE UNA MANERA CUALQUIERA INCLUIDA SU PRESENTACION INDUCE A ERROR O PUEDE INDUCIR A ERROR A LAS PERSONAS A LAS QUE SE DIRIGE O AFECTA Y QUE DEBIDO A SU CARÁCTER ENGAÑOSO, PUEDE AFECTAR A SU COMPORTAMIENTO ECONÓMICO O QUE, POR ESTAS RAZONES PERJUDICA O ES CAPAZ DE PERJUDICAR A UN COMPETIDOR

4 Jesús Jesús Gómez Gómez Montero Montero CONCEPTO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA (ART. 2.B) TODA PUBLICIDAD QUE DE UNA MANERA CUALQUIERA SE ENGAÑA POR LO QUE SE DICE Y POR LO QUE NO SE DICE SE ENGAÑA DE MUCHAS MANERAS: IMÁGENES, TEXTOS, SONIDOS

5 CONCEPTO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA (ART. 2.B) INCLUIDA SU PRESENTACIÓN REFERENCIA A LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA REFERENCIA A LA PRESENTACIÓN DE LOS ANUNCIOS: PARTE CAPTATORIA E INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA REFERENCIA A LA TECNICA DE SCROLL

6 CONCEPTO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA (ART. 2.B) INDUCE A ERROR O PUEDE INDUCIR A ERROR A LAS PERSONAS A LAS QUE SE DIRIGE O AFECTA NO ES NECESARIO QUE EL ERROR O EL DAÑO EFECTIVO SE PRODUZCA NO ES NECESARIO QUE EXISTA INTENCIONALIDAD EN EL ANUNCIANTE DE ENGAÑAR PUBLICIDAD INFANTIL: SE DIRIGE A LOS NIÑOS PERO AFECTA A LOS MAYORES

7 Jesús Jesús Gómez Gómez Montero Montero CONCEPTO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA (ART. 2.B) QUE, DEBIDO SU CARÁCTER ENGAÑOSO, PUEDE AFECTAR A SU COMPORTAMIENTO ECONÓMICO O QUE, POR ESTAS RAZONES, PERJUDICA O ES CAPAZ DE PERJUDICAR A UN COMPETIDOR REFERENCIA A LA EXAGERACIÓN PUBLICITARIA SUPUESTOS DE NO AFECTACION A COMPETIDORES

8 ARTICULO 3 CIRCUNSTANCIAS (NO EXHAUSTIVAS) SOBRE LAS QUE PUEDE VERSAR EL ENGAÑO A) CARACTERISTICAS DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS (DISPONIBILIDAD... COMPOSICIÓN... CANTIDAD... ORIGEN GEOGRAFICO... RESULTADOS QUE PUEDEN ESPERARSE DE SU UTILIZACIÓN). B) PRECIO, MODO DE FIJACIÓN DE PRECIOS, CONDICIONES DE SUMINISTRO DE LOS BIENES O PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS. C) DATOS IDENTIFICADORES DEL ANUNCIANTE (IDENTIDAD Y PATRIMONIO; DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL; PREMIOS O DISTINCIONES RECIBIDAS).

9 Jesús Jesús Gómez Gómez Montero Montero EL CONCEPTO DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA CONCEPTO DOCTRINAL LA PUBLICIDAD COMPARATIVA ES AQUELLA EN LA QUE EL EMPRESARIO ANUNCIANTE COMPARA SU OFERTA CON LA DE UNO O VARIOS COMPETIDORES, IDENTIFICADOS O INEQUIVOCADAMENTE IDENTIFICABLES, CON EL FIN DE DESTACAR LAS VENTAJAS O SUPERIORIDAD DE SUS PRODUCTOS, SERVICIOS O ACTIVIDAD FRENTE A LOS AJENOS. CONCEPTO LEGAL (DIRECTIVA ) PUBLICIDAD COMPARATIVA: TODA PUBLICIDAD QUE ALUDA EXPLÍCITA O IMPLICITAMENTE A UN COMPETIDOR O A LOS BIENES O SERVICIOS OFRECIDOS POR UN COMPETIDOR (ART. 2 C).

10 LA DIRECTIVA SE REFIERE A LA PUBLICIDAD ALUSIVA AL SER UN CONCEPTO TAN AMPLIO ENGLOBA: A) PUBLICIDAD ADHESIVA: SE APROVECHA DE LA FAMA AJENA B) PUBLICIDAD DENIGRATORIA: DESACREDITA A LA COMPETENCIA C) PUBLICIDAD CONFUSIONISTA: IMITACION DE PRESTACIONES AJENAS D) PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE CON MATIZ COMPARATIVO E) PUBLICIDAD COMPARATIVA EN SENTIDO PROPIO.

11 Jesús Jesús Gómez Gómez Montero Montero LA VERACIDAD Y OBJETIVIDAD COMO REQUISITO DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA [ART. 4 A) B) Y C) DE LA DIRECTIVA] LA PUBLICIDAD COMPARATIVA, EN LO QUE SE REFIERE A LA COMPARACIÓN, ESTARÁ PERMITIDA CUANDO SE CUMPLAN LAS SIGUIENTES CONDICIONES: A) QUE NO SEA ENGAÑOSA

12 TRIBUNAL JUSTICIA (8- ABRIL-2003) HARTLAUER COMPARABA SUS GAFAS TITANFLEX CON LOS MODELOS DE IDÉNTICA MARCA QUE COMERCIALIZA PIPPING INDICANDO QUE ERAN MÁS BARATOS LA CIRCUNSTANCIA DEL PRECIO ERA CIERTA PERO SE OCULTABA UN DATO FUNDAMENTAL. LOS CRISTALES DE LA MONTURA DE HARTLAUER ERAN OPTIMED DE MUCHO MENOS CALIDAD QUE LOS COMERCIALIZADOS POR PIPPING DE MARCA ZEISS

13 Jesús Gómez Montero LA PUBLICIDAD COMPARATIVA, EN LO QUE SE REFIERE A LA COMPARACIÓN, ESTARÁ PERMITIDA CUANDO SE CUMPLAN LAS SIGUIENTES CONDICIONES: B) QUE COMPARE BIENES O SERVICIOS QUE SATISFAGAN LAS MISMAS NECESIDADES O TENGAN LA MISMA FINALIDAD. C ) Q U E C O M PA R E D E M O D O O B J E T I V O U N A O M A S CARACTERISTICAS ESENCIALES, PERTINENTES, VERIFICABLES Y REPRESENTATIVAS DE DICHOS BIENES O SERVICIOS, ENTRE LAS QUE PODRÁN INCLUIRSE EL PRECIO.

14 TRIBUNAL JUSTICIA (19-SEPTIEMBRE-2006) CASO LIDL 1 COMPARACION CESTA DE LA COMPRA COLRUYT/LIDL SE DECLARA LICITA LA PUBLICIDAD REALIZADA POR COLRUYT DONDE SE INDICABA QUE SU CESTA DE LA COMPRA SALÍA MÁS BARATA QUE LA DEL ESTABLECIMIENTO LIDL (COMPARACIÓN SOBRE UNA GAMA DE PRODUCTOS Y PRECIO FINAL EN CADA ESTABLECIMIENTO)

15 TRIBUNAL DE JUSTICIA (18-NOVEMBRE-2010) CASO LIDL 2 COMPARACION CESTA DE LA COMPRA LIDL/LECLERQ PRODUCTOS ALIMENTICIOS QUE PUEDEN DIFERIR EN FUNCION DE LAS CONDICIONES Y LUGAR DE FABRICACIÓN, INGREDIENTES E IDENTIDAD DEL FABRICANTE PUEDEN SER PRODUCTOS QUE SATISFACEN LAS MISMAS NECESIDADES O TENGAN UNA MISMA FINALIDAD SI SON SUFICIENTEMENTE INTERCAMBIABLES ENTRE SI Y A NO SER QUE LA SELECCIÓN EFECTUADA CONDICIONE DE MANERA CONSIDERABLE LA ELECCIÓN DEL CONSUMIDOR MEDIO

16 TRIBUNAL DE JUSTICIA (18-NOVEMBRE-2010) CASO LIDL 2 COMPARACION CESTA DE LA COMPRA LIDL/LECLERQ PARA ADMITIR UNA PUBLICIDAD COMPARATIVA DE CESTAS DE LA COMPRA LA DESCRIPCIÓN DE LOS PRODUCTOS COMPARADOS DEBEN PODER SER OBJETO DE UNA IDENTIFICACION INDIVIDUAL Y UNA DESCRIPCIÓN SUFICIENTEMENTE PRECISA PARA PERMITIR AL CONSUMIDOR IDENTIFICAR LOS PRODUCTOS OBJETO DE COMPARACIÓN ASI COMO TAMBIÉN PARA PODER VERIFICAR LOS PRECIOS DE LOS MISMOS.

17 LA LEALTAD Y CORRECCIÓN COMO REQUISITO DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA [APDS. D,E,F,G,H DE LA DIRECTIVA] LA PUBLICIDAD COMPARATIVA, EN LO QUE SE REFIERE A LA COMPARACIÓN, ESTARÁ PERMITIDA CUANDO SE CUMPLAN LAS SIGUIENTES CONDICIONES:... D) QUE NO DESACREDITE NI DENIGRE LAS MARCAS, NOMBRES COMERCIALES, OTROS SIGNOS DISTINTIVOS, BIENES, SERVICIOS, ACTIVIDADES O CIRCUNTANCIAS DE ALGÚN COMPETIDOR; E) QUE SE REFIERA EN CADA CASO, EN PRODUCTOS CON DENOMINACIÓN DE ORIGEN, A PRODUCTOS CON LA MISMA DENOMINACIÓN;

18 ES POSIBLE COMPARAR UN PRODUCTO SIN DENOMINACIÓN DE ORIGEN CON PRODUCTOS QUE TIENEN DENOMINACIÓN DE ORIGEN? SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (19 ABRIL 2007) CERVEZA MALHEUR BRUT RESERVE vs. COMITÉ INTERPROFESSIONEL DU VIN DE CHAMPAGNE; VEUVE CLICQOT LA PREMIERE BIÈRE BRUT AU MONDE BIÈRE BLONDE A LA METHODE TRADITIONNELLE CHAMPAGNEBIER CERVEZA ELABORADA CONFORME AL METODO CHAMPAGNES

19 LA PUBLICIDAD COMPARATIVA, EN LO QUE SE REFIERE A LA COMPARACIÓN, ESTARÁ PERMITIDA CUANDO SE CUMPLAN LAS SIGUIENTES CONDICIONES: F) QUE NO OBTENGA INDEBIDAMENTE VENTAJA DE LA REPUTACIÓN DE UNA MARCA, NOMBRE COMERCIAL U OTRO SIGNO DISTINTIVO DE ALGÚN COMPETIDOR O DE LAS DENOMINACIONES DE ORIGEN DE PRODUCTOS COMPETIDORES; G) QUE NO PRESENTE UN BIEN O UN SERVICIO COMO IMITACIÓN O RÉPLICA DE UN BIEN O UN SERVICIO CON UNA MARCA O UN NOMBRE COMERCIAL PROTEGIDOS;

20 TRIBUNAL JUSTICIA (18-JUNIO-2009) SE DECLARA ILICITA POR CONSIDERARSE APROVECHAMIENTO DE LA FAMA AJENA LA PRÁCTICA REALIZADA POR UNA EMPRESA INGLESA QUE REMITÍA A SUS VENDEDORES UNA LISTA COMPARATIVA DE REFERENCIAS DE SUS PERFUMES CON LOS DE DIVERSAS MARCAS DE L OREAL (TRESOR, MIRACLE, ANAÏS ANAÏS, NOA)

21 LA PUBLICIDAD COMPARATIVA, EN LO QUE SE REFIERE A LA COMPARACIÓN, ESTARÁ PERMITIDA CUANDO SE CUMPLAN LAS SIGUIENTES CONDICIONES: H) QUE NO DE LUGAR A CONFUSIÓN ENTRE LOS COMERCIANTES, ENTRE EL ANUNCIANTE Y UN COMPETIDOR O ENTRE LAS MARCAS, LOS NOMBRES COMERCIALES, OTROS SIGNOS DISTINTIVOS O LOS BIENES O SERVICIOS DEL ANUNCIANTE Y LOS DE ALGÚN COMPETIDOR.

22 UTILIZACIÓN MARCA AJENA EL USO DE LA MARCA AJENA EN PUBLICIDAD COMPARATIVA (ALUSIVA) NO SUPONE UNA INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE MARCA DEL EMPRESARIO ALUDIDO SIEMPRE QUE: A) LA CITA DE LA MARCA SEA INDISPENSABLE PARA IDENTIFICAR LOS PRODUCTOS O SERVICIOS DEL EMPRESARIO ALUDIDO. B) SE DEBE RESALTAR LA FINALIDAD, DESTINO O APLICACIÓN DEL PRODUCTO SIN BUSCAR APROXIMACIONES QUE GENEREN UN APROVECHAMIENTO DE LA FAMA Y REPUTACIÓN AJENA

23 TRIBUNAL JUSTICIA (25-OCTUBRE-2001) CONSUMIBLES KATUN PARA FOTOCOPIADORAS TOSHIBA (17-MARZO-2005) HOJAS DE AFEITAR PARAXON PARA MAQUINILLAS GILLETTE (23-FEBRERO-2006) PLACAS VIPA PARA UTILIZAR EN ROBOTS SIEMENS

24 COMPETENCIA JUDICIAL Y/O ADMINISTRATIVA (ART. 5) VÍAS PARA REPRIMIR LA PUBLICIDAD ILÍCITA (ART. 5.1) VÍA JUDICIAL: ESPAÑA VÍA ADMINISTRATIVA ORGANISMOS AUTOCONTROL (ART. 6) VÍA JUDICIAL CIVIL O PENAL PROCEDIMIENTO ACELERADO INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA (ART. 7)

25 Jesús Gómez Montero MEDIDAS Y SANCIONES MEDIDAS (ACCIONES) (ART.5.3) CESACIÓN DE LA PUBLICIDAD EMITIDA PARA QUE DEJE DE EMITIRSE Y NO SE REITERE PROHIBICIÓN DE LA PUBLICIDAD QUE AUN NO HA LLEGADO A CONOCIMIENTO DEL PÚBLICO CON EFECTO PROVISIONAL O DEFINITIVO CON INDEPENDENCIA DE QUE HAYA UNA PERDIDA O PERJUICIO REAL EN EL AFECTADO IRRELEVANTE LA INTENCIONALIDAD O NEGLIGENCIA ANUNCIANTE DEL

26 Jesús Gómez Montero SANCIONES (ART. 5.4) PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA O RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA FORMA QUE SE ESTIME CONVENIENTE COMUNICADO RECTIFICATIVO = EN REALIDAD SE TRATA DE PUBLICIDAD CORRECTORA