EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA: COMENTARIO DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL ESPAÑOLA

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1 EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA: COMENTARIO DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL ESPAÑOLA ÍNDICE I. Consideraciones generales II. La acción relevante III. La determinación del aprovechamiento de la reputación ajena: 3.1. La reputación de la marca 3.2. La implantación de la marca 3.3. El esfuerzo realizado para propiciar la reputación de la marca 3.4. Proximidad competitiva 3.5. Aprovechamiento indebido IV. Analogías y diferencias entre el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal española y el artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal peruana. V. Procedencia de la denuncia Problemática VI. Supuestos prácticos: 6.1. Utilización de términos o expresiones asociativas 6.2. Utilización de una marca ajena

2 6.3. Utilización de indicaciones relativas a la existencia de relaciones con un tercero 6.4. Caso práctico VII. Conclusiones VIII. Bibliografía

3 I. Consideraciones generales: El derecho contra la competencia desleal tiene como rol fundamental evitar y, en su caso, corregir todo aquel acto que distorsione la competencia entre los agentes que concurren en el mercado legítimamente, atentando contra su normal funcionamiento. Bajo este contexto, la normatividad sobre competencia desleal constituye el marco regulador de la conducta de los agentes económicos autorizados o no prohibidos de competir en el mercado, a efectos que no incurran en actos o situaciones sin respetar las reglas de lealtad impuestas por la buena fe comercial. Precisamente, nuestra legislación al igual que la española cuenta con un eficiente sistema jurídico de protección contra la competencia desleal, que tienen como fin supremo evitar o corregir toda potencial deformación de la competencia, que vulnere los principios de libertad de empresa y libertad de competencia. Sobre el particular, el tratadista español José Massaguer 1 al referirse al derecho contra la competencia desleal señala: (...) Tiene por bien jurídico protegido la competencia económica como principio político-institucional e integra en su defensa los intereses de todos los sectores y grupos cuya actividad y necesidades económicas y sociales han de encontrar su satisfacción en un eficiente funcionamiento del mercado 1 Massaguer, José: La acción de Competencia Desleal en el Derecho Español. Revista Themis N 36. Pontifica Universidad Católica del Perú. Pág.103

4 incluido por lo tanto- también el interés de la generalidad o interés público (...) En efecto, un adecuado mecanismo legislativo que restrinja y sancione las prácticas desleales promueve el correcto funcionamiento del mercado y, así, la leal competencia genera bienestar para todos. En otras palabras, el marco legislativo no sólo debe estar orientado a solucionar los conflictos que surjan entre los agentes económicos competidores sino que, además, debe constituir un instrumento de control de las conductas en el mercado. Como puede apreciarse, la política legislativa adoptada tanto por la legislación peruana como la española configuran el modelo social y se distancian del modelo profesional, vale decir de aquél que consideraba que la competencia desleal era una institución exclusiva de los comerciantes (o empresarios) y que su núcleo residía en el control de las conductas ajenas a la costumbre mercantil. La institución de la competencia desleal es interpretada en nuestros días fundamentalmente desde la perspectiva de la tutela del consumidor, agente económico al que finalmente debe servir el sistema de mercado. En ese sentido, los mecanismos lícitos de competencia tales como precios, calidad, publicidad, distribución, servicios post -venta, presentación, entre otros, utilizados por los agentes económicos de modo dinámico y creativo, deben pues ser evaluados por la autoridad sopesando el interés profesional con el del consumidor, prefiriéndose a este último en caso de conflicto con el primero, a efectos de optar por la solución que brinde mayores beneficios al mercado. Dentro de este esquema, a efectos que aún aquellas conductas desleales que no se encuentren expresamente tipificadas en la Ley, sean restringidas y

5 sancionadas, en forma acertada la legislación peruana y española contienen una cláusula general que abarca en una definición amplia las conductas desleales no tipificadas textualmente en la Ley. Así, Rafael Illescas Ortiz 2 al explicar la cláusula general de la Ley de Competencia Desleal española, señala: (...) Esta norma fundamenta la prohibición de la deslealtad competitiva en la defensa del interés de todos cuantos participan en el mercado -los restantes empresarios competidores que componen ordinariamente el lado de la oferta y los integrantes del lado de la demanda susceptibles de ser calificados jurídicamente como consumidores o como clientela sin mayores connotaciones tuitivas y protectoras-.entiende el legislador que una conducta leal por parte de los intervinientes es beneficiosa para el interés general y, en consecuencia, produce la prohibición de actos y situaciones desleales en el mercado(...). En tal sentido, para que un acto sea calificado como desleal será suficiente que esté dentro del supuesto contenido en la cláusula general, sin resultar indispensable que se encuentre tipificado expresamente en uno de los supuestos contenidos en la Ley. Adicionalmente, tanto la legislación peruana como la española contienen un listado enunciativo de actos de competencia desleal, entre los que se incluye a la explotación de la reputación ajena, confusión, imitación, entre otros; todos éstos constituyen de alguna manera conductas vinculadas, a tal punto que inclusive una parte de la doctrina ha llegado a señalar que la primera es una especie de 2 Illescas Ortiz, Rafael: Derecho de la Competencia: La Competencia Leal. Pág. 648

6 pequeña cláusula general respecto de las demás. Nosotros consideramos que, en realidad, son supuestos independientes aunque complementarios, pues generalmente se relacionan con los signos distintivos y con la legislación de propiedad industrial. El presente trabajo de investigación se refiere al acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena. II. La acción relevante: La reputación se manifiesta a través de una serie de elementos propios de la empresa, tales como: El establecimiento: nombre comercial, ubicación del local Experiencia: currículum Prestaciones: marcas de servicio s y presentaciones Productos: marcas, envases, etiquetas, recipientes Personal: capacidad gerencial Ubicación geográfica: Denominación de origen, indicación de procedencia En efecto, son los elementos antes mencionados los que prestigian una empresa. Sin embargo, resulta usual que este prestigio sea reconocido a través de los signos distintivos y las denominaciones de origen. Precisamente, la acción relevante consiste en la explotación del prestigio de cualquiera de estos elementos en beneficio de quien no hace el esfuerzo por desarrollar la reputación de sus propios elementos. De ahí que, la ley trate

7 específicamente del aprovechamiento de los signos distintivos y las denominaciones de origen. La explotación de la reputación ajena como acto de desleal competencia es definida por la Ley de Competencia Desleal Española 3 como sigue: Artículo 12.- Explotación de la reputación ajena Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares. Partiendo de esta definición, la conducta desleal tipificada por este artículo consistirá en realizar actos tendentes a aprovecharse indebidamente de la reputación ajena (valor comercial) que se ha ganado uno de los agentes competidores en el mercado, para obtener un beneficio propio o a favor de un tercero, en desmedro del afectado. La norma señala expresamente que será desleal utilizar signos distintivos que correspondan a otros titulares, en cuyo caso la acción relevante será el uso parasitario o abusivo del signo distintivo ajeno, en forma tal que dicho uso 3 Ley 3/1991, de 10 de enero de 1991, de Competencia Desleal (LCD)

8 generará una asociación que será explotada en provecho del infractor, diluyendo la capacidad de atracción del signo distintivo utilizado indebidamente. Debe distinguirse este supuesto del acto de confusión, puesto que aquí no existe error en la procedencia empresarial del producto o prestación cuya reputación se pretende explotar. Tampoco se trata de un caso de imitación, dado que no se exige que la conducta sea sistemática para su represión, ya que la sola utilización de los signos distintivos ajenos configura el acto desleal y, por último, este supuesto también es distinto del acto de engaño, toda vez que no se induce a error sobre los productos o servicios. Cabe resaltar que, en este aspecto existe una coincidencia con los actos de infracción a la propiedad industrial. De ahí que la doctrina ha considerado necesario efectuar una distinción, señalando que cuando el afectado es el titular del derecho de exclusiva, denunciará el acto ante la Oficina de Signos Distintivos como violación del derecho de propiedad industrial, mientras que si el afectado no es el titular (licenciatario, consumidor, etc), éste denunciará el acto por competencia desleal (sea por explotación de la reputación ajena o por confusión). ( ) quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial está incurriendo en un acto ilícito por el solo hecho de utilizar, sin estar autorizado, un objeto protegido (ej. marca registrada); mientras que en los casos de competencia desleal no se viola ningún derecho absoluto, siendo ilícito e incorrecto un acto por circunstancias concretas(..) 4 4 Bercovitz, Alberto: La Competencia Desleal en Derecho de los Negocios. Año 3, N 20, Madrid, 1992, citado por Baldo Kresalja en Derecho, Lima, Fondo Editorial PUCP, 1993, Pág. 38

9 De otro lado, también se ha regulado el caso de la utilización de denominaciones de origen falsas, acompañadas de la indicación sobre la verdadera procedencia o de expresiones asociativas (tales como modelo, tipo, sistema, etc), la acción relevante consistirá en la utilización de la denominación de origen en perjuicio de quien tiene la autorización oficial para usarla y, que cuida que sus productos cumplan con los estándares y características propias de los productos de la zona identificados con la denominación de origen. En conclusión, la acción relevante consiste en la utilización indebida (sin autorización o contra una práctica usual del mercado), de los signos distintivos y de las denominaciones de origen (falseándolas) con el fin de aprovechar su prestigio. En el caso de los signos distintivos, resulta perjudicado el titular o quien tiene la autorización para utilizarlos; en tanto que, en el caso de las denominaciones de origen el perjudicado será aquél autorizado oficialmente a utilizarla. III. La determinación del aprovechamiento de la reputación ajena: 3.1. La reputación de la marca: La doctrina define como marca a todo aquél signo que sea perceptible, suficientemente distintivo, novedoso y susceptible de representación gráfica, constituyendo fundamentalmente un medio para identificar los productos o servicios que ofrecen los distintos agentes que interactúan en el mercado.

10 Muchas de las marcas están revestidas de determinada notoriedad y reputación, por lo que conllevan un valor económico adicional para sus legítimos titulares. Así, encontramos que el renombre o la notoriedad de una marca está referido al porcentaje del público o de un determinado sector del mismo que la conoce, en tanto que la reputación de una marca se refiere a su capacidad de atracción o su valor comercial, el mismo que se alcanza a través de la publicidad. Es precisamente el valor comercial de las marcas de alta reputación lo que las hace merecedoras de una protección especial, que excede al principio marcario de especialidad en caso que un tercero pretenda explotar indebidamente dicho valor comercial en perjuicio de su titular. Sobre el particular, Ana María Pacón 5 señala: (...) La protección de las marcas más allá del principio de especialidad, presupone una explotación del valor comercial o fuerza publicitaria de la marca. La existencia, contenido o extensión de este valor se puede determinar atendiendo a la reputación que haya alcanzado la marca, con lo cual la protección propugnada se basa en un criterio más flexible(...). Para efectos de brindar una adecuada protección a las marcas de alta reputación contra el aprovechamiento de su valor comercial o fuerza publicitaria, la legislación comparada utiliza la cláusula general recogida en la Ley sobre represión de la competencia desleal, que comentáramos en el punto I. 5 Pacón, Ana María: Marcas notorias, marcas renombradas, marcas de alta reputación en Derecho, N 47, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág. 354

11 3.2. La implantación de la marca: A nivel internacional, la marca representa uno de los activos intangibles más importante de las empresas, la misma que constituye un medio que sirve para que el público consumidor identifique los productos o servicios que tienen un alto valor en el mercado. En este contexto, la implantación de la marca consistirá en introducir progresivamente una marca en el mercado internacional, utilizando como instrumento la publicidad, la cual, a su vez, garantiza al consumidor la buena fe de quien la ofrece, dando origen a la creación de la buena reputación de la marca en el mercado. Es menester tener presente que, ante una marca implantada que goce de cierta buena reputación, siempre existirá el riesgo que un tercero pueda pretender aprovecharse de su valor comercial o fuerza publicitaria, ante cuya situación se deberá acudir a las normas represivas de la competencia desleal El esfuerzo realizado para propiciar la reputación de la marca: A efectos de fomentar la creación de la reputación de la marca, su titular deberá realizar una considerable inversión en una estructurada y compleja estrategia de publicidad para difundir las cualidades y ventajas que ofrece su producto o servicio, la cual constituirá la herramienta para captar la preferencia del público consumidor, desplazando así a sus competidores.

12 Este esfuerzo económico del titular de la marca por alcanzar la reputación de la misma en el mercado consistirá básicamente en: La realización de un diagnóstico oferta-demanda del producto o servicio, según corresponda; El diseño y creación de herramientas para la gestión de la mejora contínua en el proceso de producción o de implementación del servicio; La implementación de una estrategia de publicidad con una agresiva política de comercialización; La innovación de una política de fidelización del cliente a través de diferentes mecanismos (p.e. las tarjetas de acumulación de puntaje a cambio de premios como la tarjeta Bonus o Más Más existentes en el mercado); Entre otros. Todo este conjunto de actividades conllevará a que el titular de la marca logre posicionarse sólidamente en el mercado Proximidad competitiva: En el mercado encontramos diversos sectores ( mercados relevantes ), en los cuales existe una intensa competencia entre productos y servicios próximos, es decir, que resultan ser sustituibles entre sí. Vale decir que, el consumidor tiene la opción de elegir. Sobre este esquema, el consumidor inclinará su preferencia hacia uno u otro producto o servicio, dependiendo fundamentalmente de las condiciones que le ofrezcan los competidores en el mercado, tales como precio, calidad, cantidad,

13 presentación, prestigio, envases, forma de comercialización, reparto a domicilio en el caso de productos, entre otros. En este contexto, los proveedores de los productos o prestadores de los servicios se encuentran permanentemente incentivados para desplazar a sus competidores en el mercado, ya sea con prácticas leales mediante mecanismos lícitos de competencia o incurriendo en actos de desleal competencia Aprovechamiento indebido: Conforme hemos mencionado en el punto II. al explicar en qué consiste la acción relevante, el aprovechamiento indebido en el caso de las marcas de productos o de servicios consiste en aprovecharse indebidamente de la reputación (valor comercial o fuerza publicitaria) de la marca de otro titular, por cuanto su utilización no resultaba indispensable para distinguir la propia actividad económica (por ejemplo: repuestos). Al respecto, Baldo Kresalja en sus comentarios al artículo 14 de la Ley sobre represión de la competencia desleal señala: (...) El aprovechamiento a que se refiere este artículo 14 debe ser indebido ; es lógico que así sea, pues la reputación industrial no puede considerarse como una propiedad excluyente de su titular, ya que en muchos casos los terceros pueden hacer

14 mención o uso de ella dentro de las normas de corrección generalmente aceptadas (...). 6 Por su parte, en el caso de las denominaciones de origen, el aprovechamiento consiste en la sola utilización de la denominación de origen por quienes no están autorizados para ello y, naturalmente dicha conducta supone utilizar la denominación para el producto que se busca identificar con ella, tal como lo establece el artículo 219 del Decreto legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial 7. IV. Analogías y diferencias entre el Artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal española y el artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal peruana 8 : 6 Kresalja, Baldo: Comentarios al Decreto Ley 26122sobre represión de la competencia desleal, en Derecho, N 47, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág Artículo Concepto de denominación de origen : Se entenderá por denominación de origen, aquella que utilice el nombre de una región o un lugar geográfico del país que sirva para designar un producto originario del mismo y cuya calidad o características se deben exclusiva o esencialmente a los factores naturales y humanos del lugar. 8 Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero. Los actos prohibidos respecto a la procedencia geográfica están tipificados como otros actos de competencia desleal: Artículo 10.- Actos prohibidos respecto a la procedencia geográfica: Se considera desleal la realización de actos o la utilización de expresiones que puedan inducir a error sobre la procedencia geográfica de un producto o de un servicio.

15 De la comparación de ambos artículos puede apreciarse lo siguiente: a) EL artículo 14 (ley peruana) es más amplio en cuanto incluye no sólo el empleo de signos distintivos ajenos, sino también la imitación de los mismos. El artículo 12 (ley española) sólo comprende el empleo de los signos distintivos. b) El artículo 14 (ley peruana) se extiende no sólo a signos distintivos, sino también al empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que se asocien a un tercero. El artículo 12 (ley española) guarda silencio sobre este aspecto. c) El artículo 14 (ley peruana) no contempla expresamente la posibilidad de configurar como desleal el uso de signos distintivos ajenos indicando que las marcas propias pueden compararse, son del tipo, clase, modelo, alternativa, etc. El artículo 12 (ley española) lo prohíbe expresamente. En particular, se reputa desleal el empleo de falsas indicaciones de procedencia y de falsas denominaciones de origen, así como el empleo no autorizado de denominaciones de origen, aun cuando se acompañen expresiones tales como tipo, modelo, sistema, clase, variedad u otro similar.

16 d) El artículo 14 (ley peruana) no califica como explotación de reputación ajena sino como actos prohibidos respecto de la procedencia geográfica el uso de las expresiones tipo, sistema, clase, modelo, variedad, etc. Desde nuestro punto de vista, resulta más apropiada la tipificación como explotación de reputación ajena, pues para evitar el error o engaño podría incluso el presunto infractor indicar expresamente en sus etiquetas (además de variedad, tipo o comparable con) la verdadera procedencia geográfica sin que ello genere engaño, pero indudablemente configurará explotación de reputación ajena. Es más, aún en el caso que dicho acto generase engaño, tampoco hubiere sido necesario recurrir a la norma que tipifica los actos prohibidos respecto de la procedencia geográfica, pues basta con recurrir al artículo 9 que contempla los actos de engaño. Sobre el particular, el artículo 12 (ley española) es más acertado pues considera el uso de las referidas expresiones como un caso de explotación de reputación ajena. V. Procedencia de la denuncia contra la explotación de la reputación ajena Problemática: 5.1. Procedencia de la denuncia contra la explotación de la reputación ajena:

17 Sobre este punto, resulta pertinente señalar que procederá invocar la Explotación de la Reputación Ajena como acto de desleal competencia en los siguientes casos: Cuando se trate de signos distintivos registrados, lo hará el licenciatario o el consumidor. El titular invocará la Ley de Propiedad Industrial. Cuando se trate de denominaciones de origen, lo hará el consumidor u otro competidor. El titular invocará la Ley de Propiedad Industrial. Cuando se trate de signos de identificación no registrados, lo hará quien se considere su titular o el consumidor Problemática: En este punto, resulta pertinente resaltar que los principales problemas que apreciamos son los que, a continuación, se señalan: La configuración del acto de explotación de la reputación ajena colisiona con la nueva regulación de actos de comparación (tanto en la Ley de Competencia Desleal como en las normas de publicidad en defensa del consumidor). Los actos de comparación pueden ser subjetivos, siempre y cuando, no haya denigración a los competidores, ni se engañe a los consumidores.

18 Expresiones como alternativa, estilo, clase, tipo, imitación, sistema, modelo, etc, serían expresiones que justamente invitarían a la comparación en aspectos tan subjetivos como las sensaciones que se perciben a través del sentido del gusto o del olfato. Ello llevaría a plantear el problema de si la publicidad comparativa subjetiva es siempre parasitaria o sólo cuando se enfrentan marcas con un gran margen de d iferencia en cuanto a reputación. A manera de ejemplo, podemos citar algunos ejemplos de casos que se han presentado tales como: Coca-Cola vs. Pepsi Cola, Inca Kola vs. Triple Kola, Danker vs. Cristal (rubia joven vs. rubia vieja). VI. Supuestos prácticos: 6.1. Utilización de términos o expresiones comparativas: Conforme lo establece el artículo 12 objeto de análisis, constituye un acto de desleal competencia el uso de denominaciones de origen falsas acompañadas de la indicación sobre la verdadera procedencia del producto o de expresiones comparativas tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares. Como puede apreciarse, del texto se desprenden dos distintos supuestos:

19 El primero de ellos está referido al uso de una falsa denominación de origen, seguido de la verdadera procedencia. Por ejemplo: Pisco producido en Piura, Chile o Francia, y; El segundo se refiere al uso no autorizado de una denominación de origen aún cuando se acompañe de una expresión comparativa. Por ejemplo, copas de cristal tipo Bohemia, licor de uva tipo Pisco. Con esta norma, el legislador persigue evitar que se induzca a error al consumidor sobre la procedencia geográfica del bien mediante la explotación del prestigio de la denominación de origen, con su consecuente dilución. Una parte de la doctrina sostiene ello, y en realidad el texto de la norma sugiere esa interpretación; sin embargo, esta tipificación de acto desleal resultaría innecesario, puesto que el mismo ya estaría regulado dentro de otro supuesto de desleal competencia. Precisamente, en el caso del pisco peruano el legislador pretende que se reconozca y se respete esta denominación de origen a nivel internacional. No obstante, este reconocimiento puede traer como problema un deber de reciprocidad en el reconocimiento de otras denominaciones de origen. En efecto, a manera de ejemplo podemos señalar que si pretendemos que países como Francia reconozcan y respeten la denominación de origen del pisco, también habría que reconocerle a dicho país una cantidad significativa de denominaciones de origen que, muchos empresarios peruanos no estarían dispuestos a aceptar (como en el caso de aquéllos que comercializan y producen Champagne La Forie, Champagne Noche Buena, entre otros).

20 6.2. Utilización de una marca ajena: De conformidad con lo previsto por el artículo 12 que analizamos, se considera desleal el aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación comercial adquirida por otro en el mercado, así como el empleo de signos distintivos ajenos. Conforme señaláramos anteriormente, la legislación no prohíbe que un tercero pueda hacer uso de la marca ajena, siempre que dicho uso sea estrictamente necesario para distinguir la propia actividad económica (por ejemplo, repuestos); en caso contrario se estaría incurriendo en el acto de competencia desleal que tipifica esta norma. Por ejemplo, en el caso de una empresa importadora y distribuidora de una serie de artículos como perfumes de Turquía, los cuales generalmente tienen adherida información en las etiquetas, tales como alternativa de Tresor de Lancome, alternativa de Anais Anais de Cacharel, alternativa de Farenheit de Christian Dior, etc, podríamos sostener que estaría configurando un acto de competencia desleal puesto que se trata de la Explotación de la Reputación Ajena, toda vez que se están empleando signos distintivos ajenos, reconocidos en el mercado por su alta calidad, para colgarse de su reputación. En este caso, el infractor estaría aprovechándose del esfuerzo que ha realizado su competidor por diferenciarse y conseguir su clientela para darse a conocer en el mercado.

21 6.3. Utilización de indicaciones relativas a la existencia de relaciones con un tercero: Nos encontramos ante un supuesto en el cual el acto de competencia desleal se configura utilizando referencias relativas a la existencia de relaciones o vínculos con un competidor reconocido por su buena reputación en el mercado, ya sea por la calidad de los productos o de los servicios que éste ofrece en el mismo. Caso típico es aquél en el que el trabajador de una empresa cesa en sus labores después de muchos años de servicios, constituye su propia empresa con el mismo giro social que el de su ex-empleador y, dentro de su estrategia de publicidad invoca como propia la experiencia en el mercado de su ex-empleador, señalando, además, que los productos o servicios que ofrece son de la misma calidad que aquél. Obsérvese que, en el ejemplo citado el trabajador está explotando la reputación de su ex-empleador, al atribuirse como propia la experiencia de aquél, con el fin de sacar provecho indebido de la misma. Asimismo, podríamos citar algunos de los ejemplos de actos de explotación de la reputación ajena, señalados en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial 9 : (i) la comercialización de jabones para lavar ropa utilizando un envase con un diseño muy similar al empleado por un 9 Resolución N LIN-CCD/INDECOPI, publicado en el Diario Oficial El Peruano de fecha 20 de julio de 2001.

22 competidor, lo cual podía llevar a un consumidor a identificar los productos como fabricados por la empresa competidora; (ii) la constitución de la asociación civil Cruz Roja de Lima, presentándose ante diversas instituciones públicas y privadas como una filial de la Sociedad Peruana de la Cruz Roja, aprovechándose del prestigio de la denunciante a fin de obtener donaciones para realizar sus actividades; (iii) la comercialización de helados utilizando unos carritos que reproducían las características de tamaño, forma y color de los utilizados por un competidor; y, (iv) la comercialización de ketchup empleando una etiqueta que copiaba las características y las imágenes utilizadas por un competidor para distribuir un producto similar. VII. Conclusiones: La ley peruana plantea la imposibilidad de sancionar los actos de explotación de la reputación ajena. En efecto, al revisar los precedentes jurisdicccionales hemos podido apreciar que éstos se han pronunciado confundiendo el acto de explotación de la reputación ajena con el de confusión y, en relación a las vinculaciones con terceros han descartado la existencia de explotación de la reputación ajena. Todo ésto conlleva a concluir que, en nuestro país el acto de explotación de la reputación ajena sólo serviría para sancionar actos de comparación, por el uso parasitario o abusivo de las marcas ajenas, porque los actos de

23 comparación únicamente sancionan la comparación que denigra al competidor o engaña al consumidor. En la legislación española no se presenta este problema, toda vez que el artículo 10 sobre los actos de comparación, exigen que ésta sea objetiva (comprobable). Asimismo, resulta interesante observar que la Ley General de Publicidad española 10 en su artículo 6 sobre publicidad desleal señala que se considerará como tal la publicidad comparativa que contraponga bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado, supuesto que no se encuentra regulado por la legislación peruana. VIII. Bibliografía: Illescas Ortiz, Rafael: Derecho de la Competencia: La Competencia Leal. Kresalja, Baldo: Comentarios al Decreto Ley 26122sobre represión de la competencia desleal, en Derecho, N 47, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Ley 3/1991, de 10 de enero de 1991, de Competencia Desleal (LCD) Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Ley N 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal 10 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

24 Massaguer, José: La acción de Competencia Desleal en el Derecho Español. Revista Themis N 36. Pontifica Universidad Católica del Perú. Pág.103 Pacón, Ana María: Marcas notorias, marcas renombradas, marcas de alta reputación en Derecho, N 47, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág Resolución N LIN-CCD/INDECOPI, publicado en el Diario Oficial El Peruano de fecha 20 de julio de 2001, Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial.