Jornadas de Derecho Concursal Mendoza y 3 de octubre

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1 Jornadas de Derecho Concursal Mendoza y 3 de octubre LOS ROLES DEL PROFESIONAL EN CIENCIAS ECONÓMICAS Y LAS EMPRESAS EN CRISIS AUTORA: Rosa A. CAMAÑO TEMA DE PONENCIA: 1. El contador y el abogado ante los concursos Incumbencias y responsabilidades de los profesionales en los procesos concursales El trabajo interdisciplinario

2 Los Rolles dell Prroffesiionall en Ciienciias Económiicas Y llas Emprresas en Crriisiis El profesional en su vida productiva recompone su propio perfil tendiente a satisfacer la demanda del asesoramiento de la empresa en su declinación, para revertir su tendencia negativa e incluso para prevenir su crisis, a través de la especialización en empresas en crisis. En la actualidad, a diferencia de la anterior escuela, el profesional en ciencias económicas en nuestro país, es capacitado no sólo para desarrollar su actividad asesorando a la empresa en marcha, a la organización en funcionamiento, en crecimiento y desarrollo sino también para asesorar y conducir a la organización en su declinación y recuperación. I. INTRODUCCIÓN El profesional en ciencias económicas, en nuestro país, ha sido capacitado esencialmente para desarrollar su actividad asesorando a la empresa en marcha, a la organización en funcionamiento, en crecimiento y desarrollo. Pero en la actualidad, la teoría y la doctrina económica se preocupan de la problemática de la empresa inserta en un cambiante mercado globalizado. En diversos países se observan cambios en su legislación tendientes a superar los graves problemas económicos, financieros, patrimoniales y sociales que conlleva la crisis empresarial, e incluso, los cambios o los nuevos ordenamientos dictados tienden a prevenir la misma. Nuestra legislación en materia de solución judicial de las crisis, denota cambios en el régimen concursal de la Ley a través de sus modificaciones -las últimas si bien están orientadas a descongestionar los tribunales comerciales de Ciudad Autónoma de Buenos Aires, también traen una mayor protección a los operadores laborales-. El papel del contador público como síndico es reconocido desde hace 100 años a través de todas las leyes de quiebras. Hoy continúa siendo revalorizado por la ley al reconocerle en exclusividad, para todos los procesos concursales y de quiebra, el cargo de síndico. Asimismo, le asigna nuevos roles a los profesionales en ciencias económicas con las actividades introducidas en dichos procesos y con la mayor carga de tareas técnicas, termina alongando la etapa informativa. Por todo ello, se infiere que el profesional por excelencia en esta área del conocimiento es el profesional en ciencias económicas. II. LA LEY (1) La Ley en vigencia desde hace 13 años, frente a la quiebra tendiente a la liquidación patrimonial, ha innovado en los siguientes aspectos, entre otros, al: a. flexibilizar el concurso preventivo tendiente a dar solución a la crisis de la empresa, abarcando a un mayor número de sujetos beneficiados con dicha alternativa, e incorporando la posibilidad que el propio deudor convierta su quiebra en concurso preventivo (eliminando correlativamente- el acuerdo resolutorio de anteriores legislaciones-). b. incorporar una segunda oportunidad para el concursado -en los supuestos especiales de las S.R.L., sociedades por acciones, cooperativas y sociedades en que el Estado es parte- que fracasa en el intento de superar su crisis a través de la regulación del salvataje de la empresa propuesto por acreedores o terceros (cramdown); régimen que ha sufrido también acertadas modificaciones. c. otorgar un rol más activo a los acreedores en la búsqueda de soluciones constituyendo los comités de acreedores provisorio y definitivo -el provisorio ya no en la apertura del concurso sino con la categorización de acreedores, y el definitivo en la etapa del contralor del acuerdo-. d. ampliar las opciones de propuestas de acuerdo, para lo cual permite los agrupamientos de acreedores en categorías a los cuales proponer acuerdos diferenciados en cada una de ellas. e. considerar los fenómenos de la realidad económica que significan los grupos y las grandes y pequeñas unidades económicas, incorporando un capítulo destinado al concurso de agrupamiento de sociedades; regulando los concursos preventivos extrajudiciales como solución preventiva de procesos judiciales- frente a las dificultades económicas y 1 Ley (B.O. 09/08/95) modificada por Ley (B.O. 16/05/02) y Ley (B.O. 11/04/06) 1

3 financieras de carácter general, e incorporando un capítulo para los pequeños concursos y quiebras tendiente a su agilización. f. dar nuevo tratamiento de las relaciones laborales, de modo de no profundizar el efecto negativo de las crisis empresarias, y con la reforma más reciente, al procurar la operativización efectiva del instituto del pronto pago laboral. g. modificar el régimen sancionatorio en las quiebras, o sea, al régimen de extensión de quiebra y la eliminación de la calificación de conducta en sede comercial. h. reestructurar la función sindicatural -con los Estudios clase A - e incorporar nuevas actividades y responsabilidades. i. y, finalmente, a partir de la reforma de la Ley las tareas técnicas impuestas al profesional contador público en los procesos concursales, llevan a jerarquizar aún más su importante actuación e incluso a ampliar el alcance de las mismas, al alongar de hecho el llamado período informativo hasta la fecha de audiencia informativa, o al momento de presentación de la propuesta de acuerdo. III. ÓRGANOS DEL CONCURSO Para la solución de los conflictos de intereses entre los acreedores -considerados verdaderos sujetos activos y titulares de la acción en estos procesos de ejecución- y el deudor titular de la empresa o individuo concursado- se interponen los órganos del concurso. La doctrina los define como los instrumentos mediante los cuales el proceso opera y se desenvuelve. La función de los órganos del concurso -juez, secretario, coadministrador y sindicatura- se encuentra acotada por cuanto la idea que en alguna medida persigue la ley es restablecer el equilibrio negocial entre deudor y acreedores. Estos últimos se expresan a través de los comités definitivos, a quienes la ley les asigna el carácter de órgano de información y consejo -al comité provisorio- y de controlador del cumplimiento del acuerdo y de la liquidación en la quiebra -al definitivo-, conforme el art. 260, aunque sabemos, el comité provisorio ya no rige desde la reforma al artículo 11, por la Ley , del El éxito -o fracaso- de la solución dentro del ámbito judicial, tiene básicamente tres protagonistas, el primero es el deudor, el segundo es el acreedor y el tercero es la empresa, o sea, su estructura y su régimen de explotación o de prestación de servicios; y el éxito de las decisiones de los órganos jurisdiccionales cada vez más dependen de la eficacia y eficiencia demostradas del profesional en ejercicio de la sindicatura -clase A o clase B según el caso-. FUNCIONES DEL CONTADOR PÚBLICO COMO SINDICO Los intereses en conflicto entre las partes son de origen económico y financiero. Cuando los mismos no pueden ser resueltos por las parte en el ámbito extrajudicial, el deudor acude a la solución judicial o el acreedor solicita la quiebra la última y más traumática solución- para satisfacer sus intereses con el resultado de la liquidación de la empresa del deudor. Para coadyuvar con la administración de justicia y resguardar el interés público, se confía en la capacidad, en la formación y la ética del contador público asignándole en exclusividad el cargo del síndico, y eliminando la posibilidad otorgada al profesional abogado por una ley ómnibus que modificó durante un breve período a la anterior ley La norma exige para su designación el título universitario y cinco años de experiencia profesional. Además, la ley incorpora como novedad a los estudios de contadores públicos cuyos miembros sean mayoría de profesionales con un mínimo de cinco años de antigüedad, los cuales pasan a integrar una lista -categoría A- distinta de la lista -categoría B- integrada exclusivamente por profesionales independientes art Dispone, asimismo, que se hará el sorteo de una de las listas conforme la complejidad y magnitud del concurso que se trata, -para lo cual éste debe ser calificado en A o en B en el auto de apertura del concurso o en la declaración de quiebra-. Se jerarquiza el cargo de síndico al tomar en cuenta los antecedentes -profesionales y académicos- y la experiencia en el ejercicio de la sindicatura; y dando preferencia en la designación del cargo a los especialistas en sindicatura concursal. Se define de esta manera un nuevo perfil profesional del contador público que se postula para asumir el cargo. La normativa dispone, que una vez designado el síndico, el cargo es irrenunciable, indelegable y de carácter personal aún cuando deba cumplir actos fuera de la jurisdicción del tribunal -arts. 252, 255 y 258. Su actuación eficaz implica también que debe tomar decisiones que no excedan sus facultades para no asumir responsabilidades por ello, y por otra parte, evitar el no actuar cuando es su deber hacer para no originar una responsabilidad por omisión o negligencia. Por ello, se le permite requerir asesoramiento profesional cuando la materia excede de su competencia y, en su caso, requerir el patrocinio letrado art. 257-; lo cual impone una modificación de manera que ello constituya una carga del proceso -art. 240, L.C.Q.- y no del síndico. Mientras tanto, la praxis da cuenta que ello es posible en la medida que el director del proceso lo autorice expresamente. 2

4 En síntesis, el actuar debido le impone al contador público ejercer su función conforme la norma específica en materia concursal y a las que regulan el ejercicio profesional. Y, en el marco de la norma concursal, el contador público asume distintos roles dentro del proceso concursal -concurso preventivo y quiebra-, y en las actividades conexas a dichos procesos: a. de oficial público b. de controller o controlador de gestión c. de auditor d. de administrador e. de liquidador f. de asesor de empresas en crisis g. de asesor de comités h. de enajenador i. de evaluador j. de asesor financiero k. otros roles a.- EL ROL DE OFICIAL PÚBLICO En general: La ley brinda un cuadro general de actuación procesal común -art para evitar reiteraciones al contemplar cada instituto. Así, entre los deberes y facultades del síndico se contempla los de efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de la causa (principio de la rapidez y economía procesal), la averiguación de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella (principio de la universalidad) y la determinación de sus responsables, todo ello con arreglo al principio publicista. Tiene las facultades de librar cédulas y oficios ordenados, solicitar directamente los informes necesarios -sean de terceros o del concursado-, examinar expedientes judiciales o extrajudiciales, expedir directamente certificados para dependientes, solicitar todas las medidas dispuestas por ley y las que sean procedentes, debe tener oficina abierta al público durante el período de verificación de créditos, debe dar recibo de todo escrito que le presenten en su oficina, así como, participar del proceso principal y de todos los que se refieran a la situación patrimonial del fallido. b.- EL ROL DE CONTROLLER O CONTROLADOR DE GESTIÓN En el concurso preventivo: El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico y con un régimen de administración de bienes previstos expresamente - arts. 15 a 18- como uno de los efectos personales - patrimoniales de la sentencia de apertura. En el año 1995, la ley innovó respecto de los actos del deudor sujetos a autorización al imponerle el doble control, por parte del síndico y por parte del comité de acreedores, pero en la actualidad se verificará ese doble control en la medida que se hubiere constituido el comité. A partir de la última reforma, la tarea técnica del contador público ha quedado plasmada en la resolución del art. 14, en sus incisos 11 y 12, que prevén expresamente: Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin que se pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoria en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos dentro del pronto pago; c) La situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el artículo 20 (inc. 11), y, el síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales (inc. 12). Se entiende ahora más gráficamente, que la vigilancia impuesta al profesional que se desempeña como órgano del concurso implica "meterse" en la empresa y analizar cómo se desarrolla la actividad de la alta y media gerencia como de la operacional, las políticas y programas, y además, recoger toda información que permita detectar debilidades y fortalezas del empresa concursada que darán pautas para opinar sobre la actuación del empresario y no sólo para determinar sobre la viabilidad de la empresa, sino también y primordialmente durante el período de ejecución del pronto pago pagable (o de oficio) o del convencional pronto pago a instancia de parte, para detectar la existencia de fondos líquidos a destinar a ese pasivo laboral. Con ello queda configurado un nuevo período informativo para el profesional en el cargo de síndico, al tener que presentar los informes mensuales de evolución de la empresa o actividad del deudor con fines laborales hasta la presentación de la propuesta de acuerdo por el concursado o el mayor plazo que se otorgue para la fecha de audiencia informativa. El período informativo queda entonces fijado entre la fecha de publicación de edictos hasta la de la audiencia informativa 3

5 prevista para la presentación de las conformidades, y no como lo tenía determinado la doctrina: hasta la presentación del informe general. La doctrina da cuenta que el instituto del pronto pago laboral no tiene sentido alguno con posterioridad a esa fecha, por los propios efectos del acuerdo. En sentido amplio, con el objetivo de informar al juez debidamente respecto de cualquier anormalidad o irregularidad en perjuicio del patrimonio que impidan el logro de los principios fundamentales del proceso, y para informar a los comités de acreedores -por el artículo 260-, a este rol de controller lo ejerce el síndico hasta la resolución judicial de conclusión del concurso, momento en que el deudor adquiere la libre administración de su empresa. En el cumplimiento del acuerdo preventivo: El rol de controlador de gestión del concursado en la etapa del cumplimiento del acuerdo ya no está a cargo del síndico, sino que lo asume el comité de acreedores, cuya conformación determina el propio deudor en la propuesta de acuerdo, de lo contrario, lo fijará el juez haciéndolo recaer en cabeza del síndico. En los pequeños concursos: El rol de controlador de gestión del pequeño concursado está a cargo del síndico en la etapa del cumplimiento del acuerdo, pero sólo en los casos en que no se hubiera constituido el comité de acreedores -art Durante esta etapa del cumplimiento del acuerdo los profesionales en ciencias económicas -síndico, asesor de comités y controladores- efectúan el contralor del cumplimiento de las cláusulas del acuerdo homologado consistente en verificar el cobro efectivo de los créditos en los tiempos acordados, en controlar la ejecución del régimen de administración y de disposición y, en su caso, si se ejecutan o no -y cómo se ejecutan- los distintos puntos del proyecto de reestructuración empresarial o del plan de gestión empresarial aprobado. Ella permitirá informar oportunamente sobre los desvíos que se presentan respecto a esa planificación. Precisando, la función consiste también en controlar si se llevan a cabo los cambios en los procedimientos de producción y prestación de servicios que generaban las mayores pérdidas; la refuncionalización y la recuperación de la moral de los recursos humanos; los cambios en el sistema de información contable de manera que permita fortalecer los controles internos, efectuar los análisis de los estados contables cada cuatro meses y obtener información de tendencias, como ser los flujos de fondos y los estados proyectados; entre otros. En síntesis, este control de amplio alcance, abarcando las políticas, procedimientos y métodos administrativos, permite extraer conclusiones sobre la recuperación de la rentabilidad de la empresa y las posibilidades futuras de obtener la resolución judicial de cumplimiento del acuerdo del artículo 59. Obtener esta resolución significa conseguir el objetivo último del empresario: salir del ámbito judicial con el problema de la cesación de pagos resuelto en forma definitiva, o sea, salir con una empresa saneada, fortalecida, para poder consolidarse en el mercado como empresa socialmente útil y económicamente rentable. De lo contrario, una nueva caída dentro del término de un año puede significarle la quiebra para su liquidación en razón de la nueva figura legislada: la inhibición para acceder a un nuevo concurso dentro de ese tiempo. c.- EL ROL DE AUDITOR En el concurso preventivo: La primera tarea de auditoria establecida explícitamente por la reforma de la ley, a realizar por el contador-síndico, es la relacionada al pasivo laboral contabilizado por el deudor; para verificarlo en base a una previa auditoria en la documentación legal y contable tendiente además a descubrir e informar la existencia de otros créditos laborales comprendidos dentro del pronto pago que si bien no han sido registrados, resultan incorporables dentro de ese pasivo de manera oficiosa (y sin la necesaria participación de las partes interesadas) sólo por contar con indicios suficientes para ello. Otra tarea técnica incorporada por la reforma es la aplicación de procedimientos de auditoria sobre rubros del activo de mayor liquidez para detectar si existen fondos líquidos disponibles que permitan afrontar el pasivo laboral; de lo contrario, deberá realizar sus estudios en los rubros de resultados (ingresos brutos) para practicar la liquidación del 1% a esos fines. Se destaca, la terminología usada ingresos brutos en contraposición con la anterior resultados de la explotación no es tampoco feliz, desde que no toma en cuenta la suficiencia, o no, de los flujos de fondos mensuales para afrontar las erogaciones y costos fijos mensuales y menos aún, la posición del capital de trabajo necesario para continuar con el giro normal de la actividad. Es importante recordar que en el concurso preventivo los pagos no se hacen con fondos provenientes de la liquidación de los bienes asiento de los privilegios (laborales) sino con el flujo de fondos empresario. La tarea queda centrada entonces, en las proyecciones, presupuestos y los flujos de fondos mensuales. La novedosa tarea de controlar el cumplimiento de las normas legales y fiscales lleva a practicar los 4

6 procedimientos de auditoria sobre los rubros del pasivo post concursal y verificar sus cumplimientos formales y de pagos. Esto implica compulsar los rubros de egresos o gastos para cuantificar e identificar las deudas post concursales que se pagan por obligaciones laborales, provisionales y fiscales, y cuáles no, o sea, lleva a practicar una auditoria permanente de estos rubros, mes a mes. La convencional actividad del síndico, ante el pedido de verificación de los créditos por parte de los acreedores comerciales, financieros, laborales, fiscales, etc.- incluso los garantes del deudor según las formalidades del art. 32, es también una auditoria de posiciones del pasado (cuya fecha de corte es la de presentación en concurso) ya que debe efectuar la investigación de la causa, monto, privilegio y garantías del crédito y aconsejar sobre la procedencia de la verificación del monto y privilegio del mismo. Para ello el contador público debe: 1. Efectuar las compulsas en los libros y documentación del concursado como en los del acreedor y de ser necesario y con resolución judicial- en los de terceros mediante la aplicación de procedimientos de auditoria. Es decir, la resolución técnica nº 7 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (R.T. 7). 2. Elaborar y presentar el informe especial de auditoría de los pasivos, denominado informe individual de los créditos Existe un interesante fallo dictado con la vigencia de la anterior ley que lo enmarca con precisión (2). 3. También cumple el rol de auditor al elaborar el informe general, art. 39, el cual debe cumplir con las exigencias formales y de contenido, como mínimo las enunciadas en sus nueve incisos. Ello requiere al contador actuante: a. Estudiar los antecedentes de la empresa referidos a su creación, evolución, formación del capital y su crecimiento, características de la explotación, su organización y estructura interna, cambios societarios, evolución de las inmovilizaciones, inversión en empresas controladas y vinculadas; datos que se aconsejan informar bajo un capítulo de presentación de la empresa. b. Realizar análisis económico, financiero y patrimonial del concursado y del mercado para detectar las causas -internas y externas- del desequilibrio económico del deudor. La descripción fundada de esas causas surge luego del análisis comparativo patrimonial y de resultados, el uso de estadísticas -de ventas, de gastos, de precios relativos, de niveles de stocks-, la aplicación de ratios -índices financieros y económicos-, el análisis de la calidad y crecimiento del endeudamiento, el estudio de la situación del sector y el mercado de la empresa, el análisis de políticas del gobierno y su influencia en la situación del deudor, el estudio de problemas económicos internacionales y su influencia, etc. c. Presentar un inventario de todos y cada uno de los rubros del activo. Dado que la norma no precisa a qué fecha debe referirse la información, se entiende que a la fecha más próxima a la presentación del informe general, por considerarse más útil para los interesados. La composición del activo surge en base a la auditoria sobre el estado de situación a la fecha de presentación con los ajustes que correspondan o en base al inventario relevado en fecha más próxima a la presentación del informe general; y su valuación se efectúa a valores estimados de realización, aunque nada obsta para que se informe en doble columna la valuación de los rubros de empresa en liquidación y la de empresa en marcha siguiendo las normas habituales de valuación aplicadas por la empresa. De esta última valuación surgirán pautas sobre la real situación patrimonial de la empresa, su viabilidad y el valor del capital accionario, para lo cual le exige incluir las cuentas que reflejen bienes inmateriales o intangibles. Se trata en definitiva de determinar el valor de empresa en marcha y no el valor de liquidación de la misma, por lo tanto, se incluyen los activos inmateriales y los autogenerados, como las marcas, llave de negocio, y otros cuya valuación esté contemplada en la Resolución Técnica Nº 10 de FACPCE, en la Ley de Sociedades Comerciales , artículos 63 y 65 y en los artículos 39 y 48 de la Ley d. Presentar un inventario de todos y cada uno de los rubros del pasivo. En base a la sentencia verificatoria de créditos - o en su caso lo aconsejado en el informe individual-, estimando pasivos contingentes por los contabilizados que no se presentaron susceptibles de apertura de incidentes de revisión del artículo 37, incorporando los acreedores computables, o sea, los existentes detectados que no se presentaron, sin dejar de considerar los pasivos en moneda extranjera y los pasivos por obligaciones de dar. Como la fecha de corte es la de presentación en concurso, corresponde informar los pasivos laborales pronto pagables -de oficio o de instancia- exponiendo por nota al pie o en anexo los cancelados conforme el plan de pagos, y por otro lado, los nuevos acreedores que se hayan generado, esto es, los acreedores del concurso, a los fines de la posterior consideración en caso de salvataje. e. Aplicar las normas de auditoria para dictaminar sobre los libros de contabilidad, incluso los procedimientos de auditoria de sistemas con procesamiento electrónico de datos. f. Informar sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes, identificando con precisiones a los administradores y socios de las sociedades. 2 El informe individual de los créditos debe cumplir con las exigencias formales y sustanciales previstas por el artículo 35 y la Resolución Técnica Nº 7 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas aplicable según lo dispuesto por la ley : 21-F) y la ley : 8-F)-, habida cuenta que en la mayoría de los casos el síndico se limita a formular una escueta reseña de la petición del acreedor que no resulta suficiente para dar cuenta de los elementos que tuvo a la vista para emitir su opinión- y no fundamenta su dictamen, corresponde la imposición de una multa. (Fallo de la C.N.A.Com., Sala E, ). 5

7 g. Analizar en forma retrospectiva los hechos y circunstancias que fundamenten la época de la cesación de pagos. h. Efectuar auditoría especial para constatar el cumplimiento de los aportes de socios y la responsabilidad patrimonial de administradores y representantes de la sociedad. i. Informar sobre los actos susceptibles de revocación, ajustados a los mencionados en los arts ineficaces de pleno derecho- y 119 -ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos. j. Dictaminar sobre el agrupamiento y clasificación de los acreedores efectuada por el deudor con posterioridad al auto de verificación de créditos. k. Dictaminar si el deudor se encuentra alcanzado por la Ley de Defensa de la Competencia, Ley , que en su art. 8 establece el mecanismo de notificación obligatorio para las empresas cuyo paquete accionario será objeto de traspaso a nuevos accionistas al verificar la misma ciertos parámetros: según el Volumen de los Negocios: por la valuación de los activos o el volumen de venta cuando superan la suma de 20 millones de pesos de acuerdo a la Ley , el Decreto 89/2001 y la Resolución 40/2001 de la Secretaría de Defensa de la Competencia, de posible aplicación ante un eventual proceso de salvataje (cramdown) del art. 48 de la ley En síntesis, el informe general es una pieza fundamental en la etapa informativa del concurso, donde el contador público no sólo asume el rol de auditor sino que integralmente debe aplicar todas las herramientas y técnicas con que se ha formado como profesional en ciencias económicas, con la actualización permanente de las mismas y la adecuación necesaria a las nuevas exigencias en materia concursal. En el Concurso en caso de Agrupamiento: El fenómeno de la concentración económica desarrollado en nuestro país y constituido normalmente por sociedades que, conjuntamente, funcionan conformando un grupo económico o una única empresa, es receptado en esta nueva ley al incorporar un capítulo para el concurso del grupo. Los agrupamientos no tienen reconocida en nuestra legislación la personaría jurídica, por lo tanto, la solución concursal consiste en regular un proceso por cada persona jurídica. No obstante, por un principio de economía y para lograr una mayor coordinación, la ley dispone una sindicatura única para todo el agrupamiento, y prevé la necesidad de la sindicatura plural en las circunstancias del artículo 253 última parte, esto es, por la complejidad o magnitud del proceso. También le impone al síndico, en estos casos, la elaboración del informe general pero con la característica de único para todo el grupo económico y la elaboración del estado patrimonial consolidado del agrupamiento -art. 67- asumiendo así el papel de auditor del agrupamiento. En la quiebra: El contador público, en su carácter de síndico, durante el período informativo de la quiebra de la empresa asume el rol de auditor por imperio del art. 200 por lo cual ha de actuar conforme se explica en la primera parte de este punto. La diferencia más notoria es que la quiebra al ser liquidativa la valuación del activo se hará exclusivamente conforme probable valor de realización. Otros Informes de Auditoria: La doctrina en el área de auditoria considera como informes especiales de auditoria, además de los ya tratados, a los requeridos en las siguientes oportunidades: En la petición del concurso preventivo -art.11, inc. 3 y 5-, en el pedido de quiebra por el deudor -art. 86- y en el pedido de conversión de quiebra a concurso preventivo -art. 92-, por remisión al art. 11. Ante la vista corrida por pedido del pronto pago de créditos laborales art. 16, parte segunda. En la autorización de los actos sujetos a ésta -art. 16, parte tercera. Ante la vista corrida para la continuación de contratos con prestaciones recíprocas pendientes -art. 20. En el incidente de rendición de cuentas en casos de ejecuciones por remate no judicial -art. 23. En la apelación ante la resolución judicial de suspensión de remate y medidas precautorias -art. 24. En la petición de desistimiento voluntario del concurso por el -deudor -art. 31. En la valuación de las cuotas o acciones sociales, ponderando las altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos y pasivos post concursales de la empresa en proceso de salvataje -art. 48, inc. 3, b) y c). Ante las vistas corridas al síndico que actúa en la etapa de cumplimiento del acuerdo en los pequeños concursos en los que no se hubiesen conformado comités de acreedores arts. 59 y 289. En la presentación para homologación del acuerdo preventivo extrajudicial -art. 72. En la verificación de los contratos en curso de ejecución por la prestación cumplida por el proveedor, y, habiendo prestaciones recíprocas pendientes, al opinar sobre la continuación o resolución del mismo -art. 143 y 144. En la petición de extensión de quiebra -art y en la acreditación de la responsabilidad de terceros -art

8 Al informar sobre la posibilidad de continuación de la explotación de la empresa fallida -art.190. En la presentación del informe final, al incluir el proyecto de distribución final, y al efectuar la propuesta, de distribución complementaria -arts. 218 y 222. En este amplio espectro de actuación del contador público en el rol de auditor -que presenta la doctrina- se pone de relieve la naturaleza del deber hacer del profesional en su carácter de síndico, por ser de su estricta incumbencia. d.- EL ROL DE ADMINISTRADOR La declaración de quiebra produce, entre otros efectos, el desapoderamiento de los bienes del fallido, lo cual impide que ejercite los derechos de disposición y administración -art aunque no pierde el dominio sobre los mismos-. En la quiebra: Al síndico se le asigna la administración de los bienes y participa de la disposición de los mismos -art. 109-, aunque son atribuciones otorgadas en su calidad de órgano del concurso y en forma expresa y limitada por la normativa de la ley de concursos y quiebras. Tiene la iniciativa sólo en situaciones especiales, a veces autónomamente, tales como: tomar decisiones sobre los medios convenientes para evitar sustracciones, pérdidas o deterioros de bienes, celebrar contratos imprescindibles para el resguardo de los intereses del concurso, gestionar el cobro de los créditos del fallido -incluso iniciando juicios o continuando los mismos-, depositar los fondos en el banco de depósitos judiciales, aconsejar el depósito de fondos en cuentas especiales y de documentos al cobro en bancos oficiales o privados de primera línea, disponer de fondos para los gastos ordinarios. Otras veces, con autorización del juez -arts. 174 al 178-, pero todas esas gestiones son tendientes a lograr el objetivo de custodia y conservación -o recomposición patrimonial- a los fines de la posterior realización o liquidación. En la continuación de la empresa en quiebra: La ley prevé la conservación de la empresa sólo excepcionalmente, para evitar con su interrupción un daño grave al interés de los acreedores y al patrimonio. Se trata de evitar la interrupción de un ciclo productivo o de casos de empresas que prestan servicios públicos imprescindibles -con un régimen especial-. O sea, la continuación de la empresa o de alguno de sus establecimientos de la fallida se encuentra reducida a límites muy estrechos, pero siempre teniendo como objetivo la conveniencia de enajenarla en marcha. En la continuidad de la empresa tiene injerencia el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, pues ellos deben actuar en el período de continuidad organizándose bajo la forma de una cooperativa de trabajo (Ley , B.O. 16/05/02). El diagnóstico de situación y la decisión inmediata es responsabilidad del síndico y debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de tan sólo veinticuatro (24) horas. Y luego, dentro del breve plazo de veinte días corridos desde la aceptación del cargo debe elevar otro informe arts. 189 y El mismo debe contener: 1. La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos -a través del análisis económico y financiero de la empresa, determinando la liquidez necesaria y los posibles flujos de fondos La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha analizando estados de resultados proyectados comparativos, entre los probables resultados de la liquidación de la empresa detenida (sin personal y desestructurada) y los de la empresa en funcionamiento La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad o sea, si con el mantenimiento de la actividad, la empresa generará beneficios a empleados, proveedores, estado, clientes, etc. para cumplir así un fin social. 4. Un plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado a partir de un análisis situacional y de una adecuada planificación- ha de formularse el plan concreto de la explotación de la empresa viable. 5. Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse (son los contratos relacionados con los recursos necesarios para ejecutar el plan de explotación). 6. En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación. 7. Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación; y 8. Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente relacionado con los puntos 1., 2. y 4- y determinando en base del análisis financiero prospectivo de corto y largo plazo, si además de cumplir con los gastos generado en esta etapa de la continuación, ésta permitirá afrontar en parte o el total de las deudas del fallido una vez transferida la empresa. 7

9 El contenido lo explicita como novedad esta ley (1995) y es un instrumento útil para opinar sobre la viabilidad o no de la continuación, para la toma de decisiones judiciales a posteriori, y en definitiva, para evaluar la mejor salida judicial a la crisis de la empresa fallida. Dicho informe se constituye en un desafío para el contador público, quien ha de volcar en él toda su experiencia en asesoramiento y en administración de empresas en insolvencia. El juez debe al autorizar la continuación pronunciándose sobre los puntos que se indican en la norma, e incluso, puede hacerse asesorar por experto o entidad especializada respecto del plan de negocio o explotación- art La gestión de administración a cargo del síndico o del coadministrador alcanza todos los actos de administración ordinaria y la actuación que exceda necesita autorización judicial tales como la constitución de garantías especiales o la disposición de bienes registrables o afectados con privilegio especial-. Asimismo, si dicha administración resulta deficitaria puede el juez resolver la conclusión en forma anticipada art El objetivo de la continuación de la marcha de la empresa insolvente sigue siendo la enajenación, y en este caso, como una unidad económica en funcionamiento para evitar una grave disminución del valor de realización o la interrupción de un ciclo de producción que tiene posibilidades de ser finalizado con resultados positivos. Coadministración: La autorización para continuar la actividad de la empresa del fallido se prevé, además de los recursos humanos que llevarán a cabo la ejecución del plan, la designación de uno o más coadministradores que colaborarán con el síndico en la gestión de la administración ordinaria de la explotación. Pueden asumir esa función personas especializadas en el ramo respectivo o graduados en administración de empresas art eliminando la posibilidad dada a los contadores públicos y abogados por la ley ómnibus ley que modificaba a la anterior ley Asimismo, el coadministrador asume la calidad de funcionario del concurso por imperio de la ley al igual que el síndico y los controladores adicionados por el art. 251, siendo sus funciones indelegables y su remoción regida por la misma norma que la del síndico art e.- EL ROL DE LIQUIDADOR El síndico debe proceder a la realización inmediata de los bienes buscando como objetivo un mayor beneficio para los intereses comprometidos en el proceso, no sólo de los acreedores sino también del deudor, y ello, con la celeridad perseguida por la ley al eliminar los acuerdos resolutorios y al establecer un breve plazo- de sólo cuatro meses de la declaración de quiebra. La oportunidad de empezar de inmediata se ve frustrada solo cuando se interpone recurso de reposición contra la sentencia de quiebra o por haber sido admitida la conversión de la quiebra en concurso preventivo. El contador asume este rol con los alcances y las pautas que el mismo ordenamiento le fija -arts. 203 al 210-, siendo él quien tiene la iniciativa de proponer, movilizar o enderezar, en su momento, la liquidación de los bienes. Y el juez es en definitiva quien dispone la autorización pertinente. Existen distintos sistemas de realización que deben aplicarse según un orden preferente procurando, en primer lugar facilitar el reemplazo del empresario fallido por un nuevo inversor y administrador que lleve adelante la explotación de la empresa viable: 1. el de enajenación de la empresa en funcionamiento, o de uno o más establecimientos -arts. 204 y el de enajenación en conjunto de los bienes fallido, en caso de no haber continuación de la explotación de la empresa -arts. 204 y el de enajenación singular de todos los bienes o algunos por separado -arts. 204 y Es posible también, proponer más de un sistema de los anteriores, en circunstancias especiales. Son distintas alternativas que el profesional debe evaluar antes de proponer la más conveniente en razón de los objetivos fijados legalmente. Cabe señalar que el primero de los sistemas, que puede verse complejo, tiene la ventaja que esos trámites, al exigir seguridades y garantías tiende a evitar eventuales abusos y lograr un mejor resultado. Puede optarse por la adjudicación por vía de licitación o por la vía del remate público. Con el propósito de simplificar los procedimientos en la quiebra, las enajenaciones se realizan siempre de contado y las distribuciones parciales y provisorias ya no son posibles de efectuar. Luego de aprobada la última realización de bienes el síndico debe informar sobre el resultado de su gestión de liquidador incluyendo, además, el proyecto de distribución final de los fondos -art o sea, propiamente un estado de origen y aplicación de fondos. 8

10 f.- ROL DE ASESOR DE EMPRESAS EN CRISIS El fenómeno de la crisis empresarial se expresa comúnmente a través de pérdidas permanentes y del mayor endeudamiento. Pero el origen de esa crisis puede estar en uno o varios puntos internos de la organización y profundizarse por el comportamiento de las variables externas que influyen de manera inmediata o mediata sobre ella. Un correcto diagnóstico empresarial y la búsqueda de la mejor solución para revertir la crisis es posible que demande un asesoramiento multidisciplinario, o al menos, en las áreas de las ciencias económicas. Así mismo, la diversidad de aspectos a analizar exige que el profesional en ciencias económicas no sólo sea experto en una de las áreas -v.g. auditoría, impositiva, laboral, economía, gestión, etc.- sino que además sea un hábil integrador de los conocimientos transversales adquiridos y un especialista en empresas en crisis. Las oportunidades en que el asesoramiento especializado es solicitado por las empresas pueden variar según la prontitud en que se advierte el problema económico y financiero descripto. Sin duda, la empresa está en marcha, pero no en su curva de crecimiento y desarrollo, sino transitando una tendencia amesetada con variables fuertemente fluctuantes, cuando no su clara declinación. En el acuerdo preventivo extrajudicial: Cuando las dificultades económicas o financieras son de carácter general -e incluso encontrándose en cesación de pagos- es posible que el empresario intente una reorganización o una reestructuración en la que incluya el acuerdo preventivo extraconcursal con todos o parte de sus acreedores. Esta figura la recepta el legislador a partir de un fenómeno de la realidad, la conocida modalidad de los clubes de acreedores o más propiamente, de los clubes de bancos, por el cual el deudor negocia con el conjunto de los acreedores financieros -quienes suelen conformar los mayores pasivos- con el objetivo de evitar la presentación en concurso o en quiebra. La homologación judicial de dicho acuerdo (APE) tiene como ventaja, en esta nueva ley, que los actos que se otorguen son oponibles a los acreedores que no participaron en él, aún cuando posteriormente se decrete la quiebra del deudor. Esta innovación justifica un mayor acceso a esta solución ya que proporciona seguridad a los acreedores que suscriben el acuerdo. Pese a las numerosas críticas que sufre este instituto, para acceder a la homologación del APE, el estado patrimonial, el inventario del pasivo con certificación de contador sobre la no existencia de otros acreedores registrados, y los demás elementos requeridos que se presenten, deben estar certificados por contador público -arts. 69 al 76. Cuando la impotencia patrimonial para afrontar los compromisos exigibles con los resultados del giro ordinario - cesación de pagos-, se instala es posible que el empresario tenga que optar por una reestructuración rápida, en la que incluya los acuerdos extraconcursales con la homologación judicial, o por la solución judicial del concurso preventivo. En la presentación en concurso preventivo: La ley exige al deudor una serie de requisitos formales en su presentación en concurso, entre ellos, la explicación de las causas de su situación patrimonial, de la época de la cesación de pagos y cómo se manifestó la misma; la elaboración y presentación de un estado de situación patrimonial actualizado y con dictamen de contador público; copia de los estados contables correspondientes a los últimos tres ejercicios económicos y las memorias e informes del órgano fiscalizador, en su caso; la elaboración y presentación de un inventario del rubro pasivo con información específica sobre cada acreedor; el armado y presentación de un legajo por cada acreedor con dictamen de auditoría y dictamen sobre la inexistencia de otros acreedores en los registros o documentación, y demás información relativa al sistema de contabilidad -art. 11, incs. 2, 3, 4, 5 y 6. O sea, le impone una mayor carga de manera que sólo podrían acceder al beneficio del concurso preventivo aquellos deudores que lleven una contabilidad organizada en legal forma o que al menos cuenten con registros y documentación conforme a la Resolución General 3419 de la Dirección General Impositiva y sus modificaciones, y no cualquier deudor. Y al contador público dictaminante del estado patrimonial del deudor, la ley le impone que sea valorado a la fecha de presentación en concurso, y a lo sumo dentro del plazo de diez días improrrogables. La Secretaría Técnica de Federación Argentina de Consejos Profesionales en marzo de 2000 se ha expedido respecto de las exigencias del artículo 11, en sus incisos 3 y 5, dictando la Memorando A-44, en el cual advierte que el plazo de diez días improrrogables es limitado haciendo dificultosa la labor del profesional por lo que puede tener limitaciones en los procedimientos a aplicar, calificándola como una tarea de gran dimensión y complejidad, y puede resultar eventualmente en una abstención de opinión por dichas limitaciones al alcance de su trabajo. Analiza la palabra dictamen llegando a la conclusión que dependiendo del tipo de informe en algunos casos es aplicable la enmienda de un informe con opinión y en otros una certificación. En relación al estado de situación patrimonial 9

11 que refiere el inciso 3º, se debe emitir un informe con opinión sobre la razonabilidad de dichos estados o abstenerse hacerlo si las limitaciones en el alcance del trabajo o la incertidumbre acerca de que se trate de una empresa en marcha lo justificaran. Pero, en relación al requerimiento del inciso 5º del art. 11, L.C.Q., en lugar de un dictamen de Contador Público respecto a la nómina de acreedores, interpreta que en rigor se trata de una certificación sobre la correspondencia entre la denuncia del deudor y sus registros o documentación existente y sobre la inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación (R.T. 7, punto 42 sobre certificación ). Finalmente, a los efectos de asistir a los profesionales en este rol, como Anexos I, II y III del mencionado memorando A-44 ha incluido modelos de informe y de certificaciones. En el pedido de quiebra: También la ley exige al deudor que acompañe a su solicitud de quiebra, los requisitos analizados en el punto anterior, pero su omisión no impide la declaración de quiebra art. 86. En cambio en los casos de pequeños concursos y quiebras no son necesarios los dictámenes de contador público previstos en el artículo 11, incisos 3 y 5 -art 289. En caso de conversión de quiebra a concurso preventivo por parte del deudor en supuesto de quiebra pedida (por acreedor)- debe aquél adecuarse a los requisitos formales de presentación en concurso preventivo -art. 92-; resultando muy útil las consideraciones contenidas en el Memorando A-44 de Secretaría Técnica. En la elaboración de propuestas: El profesional de ciencias económicas asesora también a las empresas concursadas ante la obligación de presentar la propuesta fundada de agrupamiento y categorización de los acreedores -art. 41- y en la formulación de propuestas de acuerdo preventivo en sus múltiples posibilidades -art. 43. Dichos instrumentos se constituyen en las piezas claves para la negociación que se entabla durante el período de exclusividad otorgado -por la ley- al deudor para que obtenga la conformidad necesaria de los acreedores y le permitan, de esta manera, salvar la empresa en crisis. Las propuestas pueden consistir en quita sin tope alguno (elimina el pago mínimo del 40 % del pasivo quirografario), espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y con relación al total de los acreedores a los cuales se les formulará propuesta. Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas; y además, el deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría, entre las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas. Cualquiera sea la propuesta que se negocie, debe ser acompañada por un programa de gestión empresarial o plan de negocio o de empresa -denominado régimen de administración y de disposición- que será aplicado durante la etapa de cumplimiento del acuerdo -art. 45. El rol de asesor de empresa en crisis o negociador del acuerdo es tan importante que de esa habilidad dependerá el éxito de todo el proceso colectivo, porque sin acuerdo no hay continuidad. g.- ROL DE ASESOR DE COMITÉS Con el objetivo de otorgar un rol más activo a los acreedores -considerados uno de los principales protagonistas en la solución de las crisis de las empresas- la ley constituye los comités, en sus dos versiones: el provisorio y el definitivo. Ambos, tienen por funciones amplias facultades de información, investigación, consejo y control. Durante el concurso preventivo, el control del avance de la gestión del concursado es doble, está a cargo del síndico y del comité provisorio (a partir de la categorización de acreedores); mientras que, el control de la gestión en la etapa del cumplimiento del acuerdo ya no está a cargo del síndico, sino que dicha función la asume el comité definitivo de acreedores. Este comité mantiene sus funciones en caso de declaración de quiebra como consecuencia de incumplimiento del acuerdo, efectuando el control necesario de la gestión de liquidación de la empresa. Sin embargo, a partir de la última reforma (2006) se ha eliminado la constitución del primer comité provisorio. El Comité de Acreedores Provisorio recién se integrará en oportunidad de la resolución de Categorización que prevé el artículo 42 (esta norma ha quedado derogada en parte como consecuencia de la falta de existencia previa de Comité de Acreedores 10