1. El fallo de la sentencia.

Transcripción

1 BREVE INFORME ACERCA DEL CONTENIDO Y ALCANCE DE LA STS DE 17/10/ El fallo de la sentencia. Mediante STS de 17/10/2012 se ESTIMA el Recurso Contencioso Administrativo presentado por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE INGENIEROS INDUSTRIALES contra el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones, Sentencia que contiene el siguiente fallo: F A L L A M O S Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 309/2011 interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales contra el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones, en cuanto a la pretensión de nulidad de los artículos 8.2.a), 9.1, 10.1 y 2 y el inciso de la sección tercera del Anexo IV del citado Reglamento, en la medida en que atribuyen exclusivamente la condición de proyectista, la firma o la ejecución del proyecto, o la realización del estudio técnico, para el diseño de infraestructuras comunes de telecomunicaciones a los ingenieros e ingenieros técnicos de telecomunicaciones. Segundo.- Anular el inciso "en el artículo 3 del Real Decreto-Ley 1/1998, de 27 de febrero, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación" incluido en los apartados 2.a) del artículo 8; párrafo quinto del apartado 1 del artículo 9; apartado 1 del artículo 10 y párrafo tercero del apartado 2 del artículo 10; así como el inciso "a realizar por un Ingeniero de Telecomunicación o un Ingeniero Técnico de Telecomunicación" de la sección 3 del Anexo IV, todos ellos del Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones, quedando vigente el resto de los apartados afectados. Tercero.- No hacer imposición de las costas procesales. Tal y como puede verse, el fallo de la sentencia anula la exclusiva reservada a los Ingenieros e Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones sobre el 1

2 diseño de infraestructuras comunes de telecomunicaciones, exclusiva que se recoge en la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, Ley que el Tribunal Supremo y he aquí la relevancia del fallo- se declara derogada por la Ley 17/ La importancia del fallo. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo es, verdaderamente, singular. Con carácter general, el Tribunal no anula jamás la exclusiva de competencia prevista en un Reglamento de desarrollo de una Ley que, claramente, reserva la competencia exclusiva a los Ingenieros e Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones. Para hacerlo, tiene que llegar a la conclusión de que no hay Ley que reserve dicha exclusiva. Y eso es, precisamente, lo que ha hecho, bajo el presupuesto de que la Ley 17/2009 ha transformado el ejercicio profesional, al transponer la Directiva 36/2005 (Directiva de Servicios). En efecto, el Tribunal Supremo afirma lo siguiente: Las mismas razones nos conducen a declarar que el requisito de que los proyectos técnicos de ICT sean elaborados necesaria y exclusivamente por ingenieros de una concreta especialidad es contrario a las referidas exigencias de la Ley 17/2009 para toda limitación al libre ejercicio de prestación de servicios, así como a las de la Directiva de Servicios reiteradamente invocada. En consecuencia y tal como propugna la recurrente, dicha exigencia ha sido derogada por la Ley 17/2009, a cuya disposición derogatoria nos hemos referido supra, denegación que se proyecta sobre la impugnación del Real Decreto 346/2011 en los términos que exponemos en el siguiente fundamento de derecho. Para llegar a semejante conclusión, el Tribunal Supremo efectúa un detenido análisis de la Ley 17/2009, que desarrolla la citada Directiva 35/2006. Para ello, el Tribunal Supremo recuerda que la Directiva impone severos criterios para limitar el libre ejercicio de una actividad de prestación de servicios, y cuando estudia la Ley 17/2009 que la transpone, comienza recordando cómo sólo ante una razón imperiosa de interés general pueden justificarse las limitaciones a la libertad en la prestación de servicios: Las limitaciones contempladas por la Ley pueden referirse, siguiendo a la directiva, tanto a la libertad de establecimiento (capítulo II, arts. 4 a 11) como a la libre prestación de servicios para prestadores de otros Estados miembros (capítulo III, arts. 12 a 16). En particular, resultan aplicables al caso los siguientes preceptos. En 2

3 primer lugar, el artículo 9, referido a los principios aplicables a los requisitos exigidos al acceso y al ejercicio de cualquier actividad de servicios, estipula que tales requisitos, además de otras exigencias, han de 'estar justificados por una razón imperiosa de interés general' y han de 'ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general' (artículo 9.2.b y c). Pero no sólo basta con aducir una razón imperiosa de interés general que no recoge la Ley 10/2005- sino que, además, debe sumarse a ello una razón específica concretada en la Ley con númerus clausus en justificaciones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección de medio ambiente, y no sólo eso, además, también debe de escogerse de entre las limitaciones posibles- sólo aquella que resulte proporcionada y no discriminatoria: [...] sólo excepcionalmente, a requisitos que determine la legislación sectorial aplicable "únicamente cuando estén justificados por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección de medio ambiente; y sean, de conformidad con el artículo 5 de esta Ley, proporcionados y no discriminatorios y de forma suficientemente motivada" (apartado 3). Tales garantías, aunque dirigidas a los prestadores de servicios de otros Estados miembros de la Unión Europea, se aplican necesariamente también a los prestadores españoles establecidos en España. En resumen, para que una exclusiva competencial resulte ajustada al ordenamiento comunitario es necesario realizar un triple examen: 1. Genéricamente: debe aducirse una razón imperiosa de interés general, y no una cualquier, sino una proporcionada. 2. Específicamente: debe probarse una justificación de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente. 3. Y, una vez superados los dos primeros obstáculos, ya es posible establecer una limitación, pero no cualquiera, sino sólo aquella que resulte proporcionada y no discriminatoria, lo que debe motivarse. Ello supone que, aún superados los dos primeros elementos de juicio, la limitación que se adopte debe ser ponderada. Lo que es importante, porque la exclusiva de prestación es la limitación máxima, dado que excluye a todos aquellos profesionales que, potencialmente, se encuentran capacitados para la prestación del servicio de que se trate, por lo que toda reserva ha de ser examinada con carácter especialmente crítico. 3

4 El Tribunal Supremo efectúa este triple examen a la exclusiva reservada a los ingenieros e ingenieros técnicos de telecomunicaciones para el diseño de infraestructuras comunes de telecomunicaciones, y concluye que no supera ninguno: i) ni hay razón imperiosa de interés general, ii) ni mucho menos una razón de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente, con lo que no hace falta entrar en la ponderación exigida como último límite. Por todo ello, acaba anulando la reserva exclusiva a favor de Ingenieros e Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones. Ahora bien, no se olvide que la razón por la que la sentencia resulta estimada se debe a que el Tribunal Supremo reconoce la capacidad de los Ingenieros Industriales para la ejecución de los proyectos discutidos (de hecho, esta es la razón por la que concurre su legitimación activa). En cualquier caso, a la vista de este razonamiento, cualquier reserva de prestación que no venga amparada en esta triple limitación ha de considerarse igualmente derogada. Ello plantea la posible extensión de este efecto a las reservas que la LOE establece a favor de los arquitectos. 3. Dificultad de extender el efecto de la sentencia a las limitaciones establecidas por la LOE. Como es sabido, la LOE reserva a los arquitectos la exclusiva en la proyección de los edificios, públicos o privadas, incardinadas en el grupo a) del artículo 2.1, es decir: a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural. Ha de tenerse en cuenta que la LOE se aplica únicamente [artículo 2.1] al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos [...], de modo y manera que el ámbito de la Ley se acaba justamente en el momento en que la construcción concluye. No aplica, por tanto, a las Inspecciones Técnicas de Edificios, que operan sobre lo ya construido, sino únicamente hasta que la construcción finaliza. 4

5 Bajo este presupuesto, cabe analizar qué tienen en común los usos recogidos en el artículo 2.1 a), frente a los recogidos en los otros grupos, b) y c): b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación. c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores. Francamente, no se acaba de ver ninguno. Desde luego, no lo es el comúnmente aducido desde los profesionales de la arquitectura [la concurrencia de personas], pues un aeropuerto también tiene un alto nivel de concurrencia, y se encontraría en el apartado b); un centro comercial también, y se encontraría en el apartado c). Por consiguiente, no se acaba de ver ninguna hilazón entre los usos del apartado a) que no concurra en algunos usos del apartado b) o c). Sin embargo, también es cierto que la situación de los arquitectos no puede ser identificada con la de los Ingenieros e Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones, dado que a aquellos sí que se les ha reconocido expresamente el visado (mientras que a estos no). En este punto, en el del visado, la STS de 17/10/2012 contiene un párrafo de gran importancia, al hilo del examen del requisito de la seguridad. Dice así: Pues bien, resulta claro que la exigencia de que se trata no puede ampararse en ninguna de tales razones, tanto menos cuanto se trata de un requisito general y permanente para todos los prestadores, lo que hace todavía más evidente su falta de fundamento. En efecto, de entre las razones previstas por el legislador, es claro que no puede considerarse que concurra la de seguridad pública, tanto por la naturaleza de las ICT, cuanto porque el propio Gobierno, en uso de la habilitación otorgada por el legislador (artículo 13 de la Ley de Colegios Profesionales -Ley 2/1974, de 13 de febrero-) no ha considerado incluir los proyectos de ICT en los trabajos profesionales necesitados de visado obligatorio (Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio), lo que supone que no ha considerado que concurra una relación de causalidad directa entre el citado trabajo profesional y la integridad física y seguridad de las personas (artículo citado de la Ley 2/1974). En este sentido, tiene razón la asociación actora cuando denuncia un fraude de ley al haberse excluido el visado obligatorio y sin embargo, introducir un requisito equivalente por medio de la exigencia de la verificación privada externa obligatoria. 5

6 Es decir, el Tribunal Supremo está vinculando el visado obligatorio a la integridad física y seguridad de las personas seguridad de las personas 1, lo que hace presumible que cualquier planteamiento en relación con la LOE sea resuelto a favor de los arquitectos bajo este argumentos. Cierto que el argumento es débil pues acaso esta seguridad no quedaría también soportada por cualquier otro técnico competente? Sin embargo, creemos que las posibilidades de éxito de la acción ante el Tribunal Supremo son harto dudosas. Cabe otro planteamiento, que es el presentar un Queja ante la Comisión Europea, para que esta sea la que adopte las acciones oportunas para requerir de España sus explicaciones mediante lo que se llama un Dictamen Motivado. Si el Estado Español no responde motivadamente con arreglo a la Directiva- las razones por las que reserva a los arquitectos esta exclusiva (cuando la seguridad, por ejemplo, se vincula al cálculo de estructuras o las instalaciones, competencias clara de Ingenieros de Caminos e Industriales), la Comisión abriría un pleito ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, que fallaría con carácter definitivo sobre la cuestión. 4. Conclusión. A la vista de lo expuesto, el alcance de la sentencia puede sintetizarse del siguiente modo: PRIMERO: Anula la reserva de competencias de los Ingenieros e Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones en materia de ICT s. SEGUNDO: Marca un precedente para anular cualesquiera otras reservas de competencias a favor de otros colectivos donde los Ingenieros Industriales sí tengan atribuciones (según el Decreto de 1935), y puede invocarse en las reclamaciones que se produzcan en asuntos particulares que no se encuentren claramente delimitadas por la Ley. 1 Lo que nos permitiría hablar sobre las razones de por qué no concurre esta causa en la instalación de una línea de alta tensión, por ejemplo. Pero esto ya se expuso al Tribunal Supremo al hilo del recurso contra el Real Decreto 1000/2010, sin resultado alguno. 6

7 TERCERO: Sin embargo, contiene un límite a la acción del Tribunal Supremo que entendemos- se aplicará en sucesivas sentencias: allí donde hay visado, la limitación se entiende justificada. CUARTO: A nuestro juicio, esta limitación (únicamente fundada en el visado) no tiene justificación alguna. Mas, como esperamos que el Tribunal Supremo 2 no sea receptivo, creemos que una acción frente a la reserva exclusiva a favor de los arquitectos debería plantearse mediante Queja ante la Comisión Europea. QUINTO: En cualquier caso, toda reserva de atribuciones debe plantearse desde la perspectiva del triple análisis recogido en la sentencia, a saber: 1. Genéricamente: aduciendo una razón imperiosa de interés general que, además, debe ser proporcionada. 2. Específicamente: debe probarse una justificación de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente. 3. Y, una vez superados los dos primeros obstáculos, la limitación que se plantee debe resultar proporcionada y no discriminatoria, lo que debe motivarse adecuadamente. Estas son nuestras conclusiones que, como de costumbre, sometemos a cualquier otra mejor fundada. Madrid, 29/10/2012 Rafael Ariño Sánchez Socio Director ARIÑO Y VILLAR, ABOGADOS 2 A quien, por cierto, sólo cabría acudir con motivo de un desarrollo reglamentario, cuando se produzca. 7