ACCIONES, ENAJENACIÓN O ADQUISICIÓN POR ADMINISTRADORES Concepto del 9 de octubre de 2008.

Transcripción

1 ACCIONES, ENAJENACIÓN O ADQUISICIÓN POR ADMINISTRADORES Concepto del 9 de octubre de Síntesis: El sujeto de la prohibición prevista en el artículo 404 del Código de Comercio es el administrador de la sociedad y en el ejemplo no es el administrador miembro suplente de la junta directiva de una sociedad y representante legal de la entidad administradora de un fondo de pensiones, quien enajena o adquiere acciones de esa sociedad. Quien realiza la transacción es la entidad administradora del fondo de pensiones que representa, por lo que no resulta aplicable lo señalado en el artículo citado. Corresponde a la junta directiva del emisor evaluar si resulta pertinente la vinculación de sus administradores en alternativas cerradas de inversión creadas por los fondos de pensiones voluntarias con la finalidad expresa de adquirir acciones de la sociedad, autorización que requiere que los términos en que se vinculen los administradores eviten que los mismos puedan utilizar el vehiculo de inversión para especular con las acciones, por lo cual, las decisiones de compra o venta no pueden ser inducidas o determinadas por el administrador y deben establecerse cláusulas de permanencia que impidan entrar y salir con facilidad del mencionado vehículo de inversión y en el caso concreto deberá evaluarse si se genera conflicto de interés. «( ) plantea algunas inquietudes relacionadas con el sentido y alcance de lo establecido en el artículo 404 del Código de Comercio, las cuales serán resueltas, a continuación, en el mismo orden en que fueron planteadas: Primera situación El representante legal de una entidad administradora de un fondo de pensiones cuyo régimen legal esta contenido en los Decretos 1282 y 1283 de 1994, es miembro suplente de la Junta Directiva de (la sociedad) S.A., a su vez la entidad que representa es accionista de (la sociedad) S. A. Por política de la empresa tantos (sic) los miembros suplentes como los miembros principales de la Junta Directiva asisten a las reuniones mensuales y previamente reciben información a ser tratada. Adicionalmente éste miembro de junta integra uno de los comités permanente de la misma. Al respecto se pregunta si la adquisición o enajenación de acciones de (la sociedad) sin previa autorización de la Junta Directiva o la Asamblea General de Accionistas por parte de la mencionada entidad en la que un miembro suplente de la Junta Directiva de (la sociedad) es representante legal, constituye una violación al artículo 404 del Código de Comercio, en el sentido de que dicha operación es realizada ( ) a través de interpuesta persona?

2 Para estos efectos podría entenderse que los miembros suplentes de la Junta Directiva están ejerciendo su cargo, con el conocimiento de la información a tratar, la asistencia y deliberaciones en las reuniones de la Junta directiva aunque no voten por encontrarse presente el titular del reglón. Consideraciones El artículo 404 del Código de Comercio establece que (l)os administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo. Énfasis no corresponde al original. Al respecto, la doctrina ha señalado que (c)on un fin de moralidad comercial el artículo 404 del Código de Comercio sienta el principio de que los administradores de la sociedad no podrán ni por si ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos 1 dicho artículo pretende evitar ( ) que los administradores se valgan de su posición para especular con las acciones de la sociedad al amparo del principio de su libre negociabilidad. 2 Énfasis no corresponde al original. Como se puede advertir el sujeto de la prohibición es el administrador de la sociedad. Ahora bien, en el ejemplo traído a colación, no es el administrador, esto es el miembro suplente de la junta directiva de (la sociedad) S.A. y representante legal de la entidad administradora de un fondo de pensiones, quien enajena o adquiere acciones de esa sociedad. Quien realiza la transacción es la entidad administradora del fondo de pensiones que representa, razón por la cual no resulta aplicable lo señalado en el artículo 404 del Código de Comercio. En efecto, es de recordar que aun cuando el representante legal del fondo de pensiones realice la transacción en nombre de la entidad que representa 1) Dándose todos los requisitos legales de la representación, la eficacia del acto jurídico se desvía del representante hacia el representado, como si este hubiera obrado por si mismo. Es él quien, en virtud del acto, se convierte en propietario, acreedor o deudor ( ) 2) como el representado debe sufrir la eficacia del acto, la capacidad necesaria para celebrarlo debe apreciarse respecto de él. Por el contrario como el representante no sufre las consecuencias del acto, no necesita plena capacidad legal para 1 NARVAEZ GARCIA, José Ignacio, Las sociedades por acciones, Bogotá, ED. Doctrina y Ley 1993 P Ibídem P-174

3 obligarse, sino que tenga el discernimiento suficiente para cumplir su cometido de agente intermediario. ( ) 3. De otro lado, los administradores están llamados a actuar dentro de unos principios de conducta establecidos en la Ley. Así, entre otros, es un deber especifico de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. Si se verifica el incumplimiento de los deberes en comento se pueden generar algunas de las siguientes consecuencias: a. Que se configuren los delitos de violación de reserva industrial, utilización indebida de información privilegiada, artículos 308 y 258 del Código Penal. b. Da lugar a que se presuma la responsabilidad ilimitada del administrador por los perjuicios que cause a los asociados, a los socios o a terceros, de acuerdo con lo señalado por el inciso 3 del artículo 24 de la Ley 222 de Finalmente, es de señalar que ejerce quien (p)ractica los actos propios de un oficio, facultad. 4. De acuerdo con la información suministrada, el miembro suplente de junta practica actos propios de un administrador, miembro de junta directiva, puesto que asiste a las reuniones mensuales, recibe previamente información a ser tratada y participa en las deliberaciones, por lo que debe considerarse como un administrador en ejercicio de su cargo. Segunda situación La participación de administradores de (la sociedad) S.A., en fondos de inversión constituidos, entre otros, por los fondos de pensiones voluntarias que adquieran o enajenen acciones de la Sociedad, sería violatoria de lo dispuesto en la norma transcrita por concretarse la adquisición o enajenación de acciones a través de interpuesta persona? (s)e aclara que (la sociedad) S.A., esta inscrito en el Registro Nacional de Valores y Emisores y actualmente sus acciones se transan en la Bolsa de Valores de Colombia, Contexto de la pregunta: Algunos fondos de pensiones han estructurado lo que han llamado alternativas cerrada (sic) de inversión, en las cuales captan recursos de las personas bajo la modalidad de pensiones voluntarias, con la finalidad especifica de comprar acciones de determinadas compañías cuando se presenta venta de acciones en bolsa por parte de las mismas. A 3 OSPINA FERNANDEZ G. Y OSPINA ACOSTA E. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURIDICO, Colombia, Bogotá Ed. Temis 1991 P Diccionario de la Real academia de la lengua Española

4 manera de ejemplo se anexa la oferta de una de estas alternativas cerradas de inversión para la compra de acciones de ( ). Hecha esta aclaración se pregunta: La compra de acciones de (la sociedad) S.A. por parte de sus administradores, a través de alternativas cerradas de inversión creadas por los fondos de pensiones voluntarias con la finalidad expresa de adquirir acciones de (la sociedad) S.A. sería violatoria de los (sic) dispuesto en el artículo 404 del Código de Comercio por concretarse la adquisición o enajenación de acciones de la Empresa a través de interpuesta persona? Consideraciones De acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica, constituye un fondo de pensiones el conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo (en el caso de los planes institucionales) y sus rendimientos, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez. Es de señalar que los aportantes o afiliados a los fondos de pensiones no hacen inversiones específicas. Es el Fondo el que, de conformidad con las instrucciones y respectivos reglamentos, hace la inversión; de tal forma que cada aportante tiene una alícuota dentro del fondo, más no un porcentaje de determinada inversión o valor. Ahora bien, conforme con lo establecido en el artículo 404 del Código de Comercio, corresponde a la junta directiva o al máximo órgano social autorizar al administrador para adquirir o enajenar acciones de la sociedad que administra, lo que implica evaluar en cada caso si se encuentra en posibilidad de adquirir o enajenar por no existir motivos de especulación. En el caso que nos ocupa, es de señalar que aun cuando el fondo de pensiones a que se refiere el memorialista es el que realiza las transacciones, quien resulta afectado por las mismas y es el verdadero interesado en el asunto es el administrador, razón por la cual, él podría utilizar dicho vehiculo de inversión para adquirir o enajenar acciones de la entidad a su cargo por interpuesta persona 5. En ese orden, corresponde a la junta directiva del emisor evaluar si resulta pertinente la vinculación de sus administradores en alternativas cerradas de inversión creadas por los fondos de pensiones voluntarias con la finalidad expresa de adquirir acciones de (la sociedad) S.A. Ahora bien, para que resulte pertinente la autorización, se requiere que los términos en que se vinculen los administradores eviten que los mismos puedan utilizar el vehiculo de inversión en comento para especular con las acciones, por lo cual, a juicio de este Despacho, las decisiones de 5 Por interpuesta persona debe entenderse aquella que se presta para realizar un acto o un negocio jurídico como si fuese propio; pero que en realidad afecta a otra persona, verdadera interesada en el asunto. Se trata de una ficción encaminada a salvar o a burlar las dificultades legales que impedirían al autentico interesado efectuar lícitamente el acto o negocio (Manuel Ossorio. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Ed. Obra Grande)

5 compra o venta no pueden ser inducidas o determinadas por el administrador y deben establecerse cláusulas de permanencia que impidan entrar y salir con facilidad del mencionado vehículo de inversión. Finalmente, al verificarse las circunstancias que rodeen el caso concreto deberá evaluarse si se genera conflicto de interés, teniendo presente lo dispuesto en el mandato contenido el Capitulo IV del Título IV, numeral 13 de la circular Básica Jurídica el cual, recogiendo la normatividad sobre conflictos de interés, establece lo siguiente: 13. CONFLICTOS DE INTERÉS, INVERSIONES Y OPERACIONES NO AUTORIZADAS Sin perjuicio de lo previsto en las normas legales aplicables a conflictos de interés, las sociedades que administren fondos de pensiones, sus directores, administradores, representantes legales y en general aquellas personas que se encuentren autorizadas internamente para negociar cualquier título valor deben abstenerse de realizar inversiones con recursos del fondo de pensiones en títulos cuyo emisor, avalista, aceptante, garante u originador de una titularización sea la Sociedad Administradora, las filiales o subsidiarias de la misma, su matriz o las filiales o subsidiarias de ésta, y en general en operaciones que puedan dar lugar a conflictos de interés en los términos del artículo 158, numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o demás normas que lo sustituyan, modifiquen o subroguen. ( ).»