PORCENTAJE FIJO DE RETENCIÓN JUNIO DE

Transcripción

1 PORCENTAJE FIJO DE RETENCIÓN JUNIO DE 2013 El pasado 25 de junio la DIAN emitió el concepto No , en el cual detalla el procedimiento a utilizar para el cálculo del porcentaje fijo de retención en la fuente, que se determina en junio de 2013 y se aplica a los pagos laborales del II semestre de En relación con la posición asumida por la DIAN en este concepto, nos permitimos hacer las siguientes observaciones: 1. Señala la DIAN que el ingreso mensual promedio se determina después de detraer las deducciones previstas en los artículos 119 y 387 del Estatuto Tributario y el artículo 2 de los Decretos Reglamentarios 0099 y 1070 de Este procedimiento no corresponde ni al entorno normativo ni a la propia doctrina expresada por la DIAN, como pasamos a explicar. 1 Enviado el pasado 28 de junio en nuestra Circular Tributaria No a) El artículo 386 del Estatuto Tributario, en el cual se establece el mecanismo a utilizar para aplicar el procedimiento No. 2 de retención en la fuente sobre pagos laborales, señala que el porcentaje fijo de retención se determina dividiendo entre 13 la totalidad de pagos gravables recibidos por el trabajador el año anterior. Es de resaltar que esta norma no regula las deducciones a que tienen derecho los asalariados, únicamente se ocupa de señalar la forma en que se debe hallar el ingreso mensual gravable. b) El artículo 387 del Estatuto Tributario, que regula las deducciones por salud y dependientes, señala que cuando se trate del procedimiento No. 2 el valor que sea procedente disminuir mensualmente, se tendrá en cuenta tanto para disminuir la 1

2 base de retención mensual como para calcular el porcentaje fijo de retención. De lo indicado en esta norma, se infiere que cuando se detraen éstas deducciones del cálculo semestral del porcentaje fijo, se está en presencia del ingreso mensual promedio y no del ingreso total del año anterior, pues de otro modo no tendría sentido que la norma hubiese indicado que en el cálculo del porcentaje fijo de retención se podían detraer las deducciones mensuales allí establecidas. c) El artículo 7º del Decreto 3750 de 1986, establece que en el caso de trabajadores que tengan derecho a la deducción por intereses en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, para el procedimiento No. 2, tal deducción aplica así: Para efectos de calcular el porcentaje fijo de retención en la fuente de que trata el artículo 3 del presente Decreto, se restará del valor correspondiente al ingreso mensual promedió calculado de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, el valor de los intereses y corrección monetaria que proporcionalmente se consideren deducibles en el mes en el cuál se efectúa el respectivo cálculo. (Subrayado, negrilla y resaltado fuera del texto) A la luz de la norma anterior, es claro que el ingreso mensual promedio hallado según lo determinado en el numeral 3º de la misma y el artículo 386 del Estatuto Tributario, no está afectado con las deducciones y que las mismas se detraen una vez determinado el ingreso mensual promedio y no antes. d) Además del entorno normativo que se acaba de indicar, la propia DIAN ha sostenido que en el cálculo del porcentaje fijo de retención en la fuente, las deducciones se detraen después de determinado el ingreso mensual promedio y no antes. 2

3 Es así como en el concepto general de retención en la fuente para asalariados, No del 14 de marzo de 1996, indicó: Procedimiento de Retención Número 2 ( ) Para determinar los pagos gravables se procederá así: 1.- A la totalidad de los ingresos recibidos por el trabajador provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria, (independientemente que constituyan o no factor salarial y de la designación que se les dé) durante los doce meses, o durante el tiempo que lleve laborando según el caso, susceptibles de constituir un incremento neto en su patrimonio al momento de su percepción, (vacaciones, pagos adicionales, comisiones, bonificaciones, viáticos permanentes, etc), se le restan aquellos pagos que por expresa disposición legal son exentos o no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, tales como indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad o por accidente de trabajo o gastos de representación en los términos y para los funcionarios señalados en el numeral 7o- del artículo 206 del Estatuto Tributario, aportes pensiónales obligatorios incluido el del Fondo de Solidaridad Pensional y los voluntarios hasta el límite legal, etc. 2.- A este resultado se le resta el 30% suma que se considera exenta. Establecido el ingreso mensual promedio en la forma indicada, se le restan los intereses o corrección monetaria, o los gastos de salud y educación, que legalmente correspondan según el caso, y el resultado será la base para establecer el porcentaje fijo, el cual será el que figure en la tabla de retención frente al intervalo al cual corresponda dicha base. ( ) (Subrayado, negrilla y resaltado fuera del texto). Este criterio fue reiterado por la DIAN en el concepto No.6346 del 12 de febrero de 3

4 2003, cuando en relación con la forma de cálculo del porcentaje fijo de retención, señaló: Ahora bien, establecido el ingreso mensual promedio en la forma indicada, se le podrán restar los intereses o corrección monetaria, o los gastos de salud y educación ( ) Así las cosas, no se entiende porque la DIAN en este momento y sin que se hubiese modificado la normatividad que regula la forma de determinar el porcentaje fijo de retención, a aplicar para el procedimiento No. 2 de retención en la fuente sobre pagos laborales, expone una doctrina en la que cambia su interpretación frente a dicho procedimiento. 2. Con respecto a la renta exenta del 25%, indica la DIAN que la misma se calcula tomando el total de ingresos laborales recibidos por el trabajador el año anterior (junio/12 a mayo/13), menos: los pagos que no constituyen ingreso para el trabajador (artículo del Estatuto Tributario), las deducciones y las rentas exentas y a éste resultado se le aplica el 25% de renta exenta la cual no puede superar 240 UVT mensuales. Bajo este procedimiento se estarían aplicando los cambios previstos por la Ley 1607 de 2012, en forma retroactiva a los pagos laborales percibidos por los trabajadores en el II semestre del año 2012, pues la renta exenta de los pagos del 2012 se determinaría después de detraer las deducciones y se tomaría para la misma la UVT del 2013, cambios éstos que aplican a partir de 1º de enero de En relación con la renta exenta por concepto de aportes a pensiones y AFC, la DIAN señala que la misma no puede superar las UVT, límite establecido por la Ley 1607 de 2012 y que aplica a partir del 1º de enero de Con esta interpretación, igual que en el caso anterior, la DIAN estaría aplicando de forma retroactiva la norma, al imponer a la renta exenta del II semestre del año 2012 un límite que aplica a partir del 1º de enero de

5 4. En una situación similar a las dos anteriores, cuando la Ley 788 de 2002 modificó el porcentaje de la renta exenta de los asalariados, disminuyéndola del 30% al 25%, la DIAN señaló en el concepto 6346 del 12 de febrero de 2003, lo siguiente: Para efectos de calcular el porcentaje fijo de retención en la fuente en los meses de Diciembre de 2002 y Junio de 2003 se debe tener en cuenta que el 30% del valor total de los ingresos laborales recibidos por el trabajador durante el año 2002 era exento, y que el 25% limitado a $ mensuales aplica a partir del 1 de enero de En consecuencia, para determinar los pagos gravables se procederá así: 1o. Al valor total de los ingresos recibidos por el trabajador provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria, (independientemente que constituyan o no factor salarial y de la designación que se les dé) durante los doce meses, o durante el tiempo que lleve laborando según el caso, susceptibles de producir un incremento neto en su patrimonio al momento de su percepción, (vacaciones, pagos adicionales, comisiones, bonificaciones, viáticos permanentes, etc), se restan aquellos pagos que por expresa disposición legal son exentos o no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, tales como indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad o por accidente de trabajo o gastos de representación en los términos y para los funcionarios señalados en el numeral 7o. del artículo 206 del Estatuto Tributario, aportes pensionales obligatorios incluido el del Fondo de Solidaridad Pensional y los voluntarios hasta el límite legal, etc. 2o. A este resultado se le resta el 30% si corresponden a pagos anteriores a enero de 2003 por tratarse del porcentaje que se consideraba exento. Por lo tanto si el cálculo se efectúa en el mes de Diciembre de 2002 los doce meses anteriores corresponden al periodo de Diciembre de 2001 a Noviembre de 2002 para el que estaba vigente la exención del treinta por ciento (30%) la cual debe respetarse por 5

6 efectos de la irretroactividad de la Ley. De la misma manera cuando se efectúe el cálculo del porcentaje fijo en el mes de Junio de 2003 los doce meses anteriores corresponden al periodo comprendido entre Junio de 2002 y Mayo de 2003 el cual queda afectado con los dos porcentajes. En efecto al valor total de los pagos gravables que correspondan al periodo Junio a Diciembre 2002 se le debe descontar como exento el 30% y al que corresponda al periodo enero a mayo de 2003 se disminuye con el 25% considerado como exento por el artículo 17 de la Ley 788 de 2002.( ) (Subrayado, negrilla y resaltado fuera del texto). Como se puede observar, en el concepto anterior la DIAN consideró que para el cálculo del porcentaje fijo de retención en la fuente, que se calculaba en junio de 2003 y aplicaba a los pagos laborales del II semestre de 2003, se debía respetar la legislación vigente en cada período, y en consecuencia se debía tomar para la exención de junio a diciembre de 2002 el 30% y para la exención de enero a mayo de 2003 el 25%. No obstante lo anterior, contradiciendo su propia doctrina, en esta oportunidad la DIAN no respeta la norma vigente para los ingresos no gravados y las rentas exentas a que tenían derecho los trabajadores en el II semestre de 2012, y señala que para la determinación del porcentaje fijo de retención a calcular en Junio de 2013, a las rentas exentas del II semestre de 2012 se le deben aplicar las normas vigentes para el año Por las razones anteriores, no estamos de acuerdo con la interpretación sobre la forma de determinación del porcentaje fijo de retención en la fuente, que se calcula en junio de 2013 y se aplica a los pagos laborales del II semestre de 2013, que plantea la DIAN en el concepto , dado que no sólo contradice su propia doctrina, sino que también desconoce las normas fiscales y es abiertamente contraria a la norma constitucional que prohíbe la aplicación retroactiva de las 6

7 normas tributarias (Artículo 363 de la Constitución Nacional). 6. En nuestra opinión, al ser el concepto de la DIAN contrario a la Constitución y a la Ley, éste no debería aplicarse, toda vez que, los conceptos de la DIAN no pueden modificar las normas. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en diferentes sentencias: - Sentencia del 17 de julio de 2008 (15768), refiriéndose a los conceptos emitidos por la DIAN, en la parte pertinente mencionó: Por tal razón, la administración al ejercer tal facultad interpretativa, debe dilucidar el sentido de las normas tributarias, que debe adecuarse a la finalidad de la norma interpretada, sin limitarla o excederla, pues por la vía de un concepto de carácter administrativo no es dable regular deberes tributarios materiales y formales, que constriñen derechos individuales, por ser todo esto competencia exclusiva del legislador, titular de la potestad impositiva y principal regulador de la actuación tributaria. - Sentencia de octubre 27 de 2008 (14739), en la parte pertinente menciona: Además, debe advertirse que los conceptos oficiales tienen por finalidad interpretar la ley sin modificarla. De acuerdo con lo anterior, consideramos que en el procedimiento a aplicar para determinar el porcentaje fijo de retención en la fuente, que se calcula en junio de 2013 y se aplica a los pagos laborales del II semestre de 2013, se deberá: En relación con las rentas exentas y los ingresos no gravables, detraer el resultado que arroje la sumatoria de los mismos en los doce meses anteriores al cálculo (Junio de 2012 a Mayo de 2013), los cuales se han debido limitar en cada mes de acuerdo con las normas vigentes, y no efectuar nuevos cálculos de rentas exentas e ingresos no gravados, ni aplicar al período total de los doce meses 7

8 el límite establecido a partir del año 2013; y Detraer las deducciones después de calcular el ingreso mensual promedio. Finalmente, es preciso recordar que en virtud del inciso 3º del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, los conceptos de la DIAN no son de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares. PARDO & ASOCIADOS ESTRATEGIAS S S.A. -ECHE-EAC- 8