COMISIONISTAS DE BOLSA, CORRESPONSALÍA, DERIVADOS, BOLSA DE FUTUROS EN EL EXTERIOR, FIDUCIA Concepto del 21 de diciembre de 2008.

Transcripción

1 COMISIONISTAS DE BOLSA, CORRESPONSALÍA, DERIVADOS, BOLSA DE FUTUROS EN EL EXTERIOR, FIDUCIA Concepto del 21 de diciembre de Síntesis. En virtud de un contrato de corresponsalia la sociedad comisionista de bolsa no podría cumplir por cuenta de un residente en Colombia, una operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior. No está previsto dentro del marco del contrato de administración de portafolios, cumplir por cuenta de un residente en Colombia, en virtud de un contrato de administración de portafolios de terceros, una operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior. No seria posible que una sociedad comisionista, actuando por cuenta de un residente en Colombia, entregara recursos relacionados con operaciones del exterior a una sociedad fiduciaria, toda vez que dicha operación no se ajusta al marco normativo que rige las actividades y operaciones que le han sido autorizadas. En virtud de un contrato de corresponsalía, las sociedades comisionistas de bolsa solo pueden adelantar la promoción de los servicios y productos del mercado de valores del exterior en las condiciones previstas en el Decreto 2558 de «( ) esta Superintendencia procede a atender cada una de las inquietudes formuladas en la comunicación de la referencia, efecto para el cual seguimos el mismo orden de as preguntas, así: 1. Inquietud Puede una firma comisionista de bolsa colombiana, cumplir por cuenta de un residente en Colombia, en virtud de un contrato de comisión, una operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior, a través de un agente del exterior que realiza estas operaciones en forma profesional (FCM) 1? En relación con este aspecto, debe señalarse que de conformidad con la legislación vigente, las sociedades comisionistas de bolsa solo pueden realizar las siguientes operaciones en virtud del contrato de comisión: 1. La adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros. 1 Futures Comisión Merchani.

2 De conformidad con lo dispuesto en los artículos y de la Resolución 400 de 1995 subrogada por el Decreto 1121 de 2008, estas operaciones se encuentran tipificadas como actividades de intermediación en el mercado de valores. Sobre el particular, se debe destacar que dichas operaciones solo pueden realizarse sobre valores inscritos o valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros. En relación con las operaciones sobre valores inscritos en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros, se advierte que las mismas a la fecha no han sido objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional, motivo por el cual su ejecución no puede adelantarse. 2. Operaciones sobre instrumentos financieros y productos estructurados en nombre propio pero por cuenta ajena. Al respecto, el articulo de la precitada Resolución 400, modificada por el Decreto 1796 de 2008 consagra que: Las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia están autorizadas para realizar operaciones sobre instrumentos financieros derivados y productos estructurados, con observancia de las instrucciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia 2 en desarrollo de la misma y de sus propias atribuciones, y con sujeción a restricciones y prohibiciones que les sean aplicables de acuerdo con sus regímenes normativos especiales. La norma en comento consagra que en el evento de efectuar operaciones con instrumentos financieros derivados y productos estructurados, en nombre propio pero por cuenta ajena a través del contrato de comisión, los clientes de la sociedad comisionista de bolsa podrán liquidar las operaciones a través de un miembro o contraparte liquidador distinto de dicha sociedad comisionista, evento en el cual no existirá responsabilidad por parte de ésta cuando se presente falta de provisión de recursos, de activos o de bienes por parte del cliente en cuyo caso pueden ser liquidadas por los clientes de la sociedad comisionista. 3. Operaciones sobre derivados financieros sobre tasa de cambio únicamente mediante contratos estandarizados transados por bolsa, en los términos descritos por el artículo 59 numeral 2, literal h) de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. La disposición precitada señala que Las operaciones de compra y venta de divisas autorizadas a las sociedades comisionistas de bolsa podrán efectuarse afectando su posición propia o en desarrollo de contratos de comisión. 2 Circular Externa 49 de 2008, mediante la cual se modifica el Capítulo XVIII de la circular Básica contable y Financiera, contentivo de las instrucciones sobre instrumentos financieros derivados y productos estructurados para incorporar disposiciones sobre instrumentos financieros derivados de crédito y productos estructurados que involucren derivados de crédito.

3 Las operaciones que se efectúen sobre los mencionados instrumentos financieros derivados y productos estructurados que formen parte del mercado cambiario, deben sujetarse a las disposiciones del régimen cambiarlo 3. De conformidad con lo anterior, se advierte que en virtud de un contrato de comisión, las sociedades comisionistas de bolsa no estarían facultadas legalmente para cumplir operaciones en una bolsa de futuros del exterior. En tal sentido, las operaciones descritas en precedencia, no corresponden a productos o servicios del mercado de valores del exterior 4. Así las cosas, tratándose de operaciones que no son autorizadas a dichas entidades, no pueden ser desarrolladas por las mismas. Debe aclararse que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2558 de 2007, las sociedades comisionistas están autorizadas para celebrar contratos de corresponsalía con entidades del exterior que cumplan los requisitos allí previstos, que en todo caso, no permiten a la sociedad comisionista cumplir operaciones como las que usted consulta. Al respecto, el artículo 7 del Decreto referido, indica que en desarrollo de la corresponsalía, las sociedades comisionistas de bolsa solo pueden ejecutar las siguientes actividades: 1. Realizar las actividades administrativas que guarden relación, exclusivamente, con la promoción o publicidad de la institución del mercado de valores del exterior, o de sus servicios. 2. Servir de enlace entre la institución del mercado de valores del exterior y los clientes y usuarios residentes en Colombia. Para tales efectos, podrá: a) Entregar o recibir del cliente o potencial cliente la documentación que exige la institución del mercado de valores del exterior para efectos de la prestación del servicio ofrecido; b) Asesorar a los clientes sobre los diferentes tipos de riesgos que asumirían con las operaciones; c) Revelar toda la información necesaria para el adecuado entendimiento por parte de clientes y usuarios de las comisiones, costos y gastos, incluidos los tributarios, en que incurrirán por todo concepto relacionado con la prestación de servicios financieros por parte de la institución del mercado de valores del exterior. En ningún momento esta actividad puede significar la asunción de obligaciones o riesgos propios de la actividad del mercado de valores, ni supone la prestación del servicio de cajilla de correo o similares. 3 Artículo Parágrafo primero de la Resolución 400 de 1995 subrogada por el Decreto 1796 de Sin perjuicio de lo dispuesto sobre los valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros.

4 3. Efectuar las gestiones de cobranza relacionadas con las operaciones realizadas por la institución del mercado de valores del exterior, siempre que se encuentren debidamente autorizadas para ello por la respectiva institución del exterior, de conformidad con la normatividad colombiana. 4. Desarrollar campañas de promoción o publicidad de la institución representada y sus servicios. De igual manera, se resalta lo dispuesto por los numerales 5 y 6 dei artículo 8 del decreto 2558 citado que indica que las firmas, no podrán, entre otras, Realizar cualquier actividad relacionada con el cierre, registro o autorización final de operación relacionadas con la prestación de servicios por parte de una entidad del exterior, (...) Efectuar o recibir, directamente o por interpuesta persona, dinero o valores en pago de operaciones realizadas por la institución del exterior, o cualquier otro acto que implique el ejercicio de actividades prohibidas por el presente decreto ( ). En conclusión, en virtud de un contrato de corresponsalia la sociedad comisionista de bolsa tampoco podría cumplir por cuenta de un residente en Colombia, una operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior. 2. Inquietud Puede una firma comisionista de bolsa colombiana, cumplir por cuenta de un residente en Colombia, en virtud de un contrato de administración de portafolios de terceros, una operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior, a través de un agentes del exterior que realiza estas operaciones en forma profesional (FCM)? Sobre el particular, es preciso señalar que la actividad de administración de portafolios de terceros es una actividad de intermediación en el mercado de valores, que sólo puede desarrollarse en los términos establecidos por los artículos y siguientes de la Resolución 400 de 1995, subrogados por el artículo tercero del Decreto 1121 de Dicha normativa indica que la sociedad comisionista sólo puede realizar operaciones con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE, con valores listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros, y/o con derivados y productos estructurados que sean valores en los términos de los parágrafos 3 y 4 del articulo 2º de la Ley 964 de De conformidad con lo anterior, una sociedad comisionista a través de un contrato de administración de portafolios de terceros, no podría cumplir una operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior, toda vez que no se trata de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE, o valores listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros, y/o de derivados y

5 productos estructurados que sean valores en los términos de los parágrafos 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 964 de Sin perjuicio de lo expuesto en precedencia, este Despacho estima pertinente poner de presente el contenido del artículo de la Resolución 400 de 1995, expedida por la antigua Superintendencia de Valores, que señala lo siguiente: La sociedad comisionista, en su carácter de administradora de un portafolio de terceros, tendrá las siguientes obligaciones: a) Administrare! portafolio con la diligencia que le corresponde en su carácter de profesional en la materia, observando al efecto los lineamientos definidos por el cliente en el respectivo contrato, según los numerales c), d) ye) del articulo de la presente resolución. b) Contar con mecanismos que permitan estimar adecuadamente & nivel de riesgo al que está expuesto el portafolio. c) Mantener actualizada y separada de cualquier otro y en perfecto orden la documentación e información relativa a las operaciones de cada portafolio de terceros que administre. d) Cobrar oportunamente los dividendos, capital, intereses o cualquier rendimiento de los valores del portafolio que esté administrando. e) Realizar con oportunidad y en las mejores condiciones para el cliente las actividades que se le encomienden. f) Llevar la contabilidad de cada portafolio separada de la que corresponde a la sociedad comisionista, a cualquier otro portafolio o al fondo o fondos de valores que administre, de acuerdo con las técnicas administrativas y prácticas contables aceptadas y las instrucciones que al respecto imparta la Superintendencia de Valores. Lo anterior, para ratificar que no está previsto dentro del marco del contrato de administración de portafolios, cumplir por cuenta de un residente en Colombia, en virtud de un contrato de administración de portafolios de terceros, una operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior. 3. Inquietud Puede una firma comisionista de bolsa colombiana, actuando por cuenta de un residente en Colombia, entregar los recursos asociados a operaciones de derivados en el exterior a una sociedad fiduciaria colombiana, para que sea ésta la que los transfiera al agente del exterior (FCM), canalizando las divisas a través de un intermediario del mercado cambiarlo (IMC)?.

6 En relación con este punto es preciso aclarar que dentro de las actividades autorizadas 5 a las sociedades comisionistas de bolsa, no está autorizada la celebración de la operación que se propone. De manera particular, debe indicarse que una sociedad comisionista sólo podría entregar recursos referidos o relacionados con operaciones del exterior a una entidad del exterior, en virtud de un contrato de corresponsalía y bajo el marco dispuesto por el Decreto 2558 de 2007, esto es, sin asunción de responsabilidad u obligación alguna. El artículo 8º en su numeral 6 consagra lo siguiente: Prohibiciones a las oficinas de representación de instituciones financieras y del mercado de valores del exterior, representantes y funcionarios. Las oficinas de representación de instituciones financieras y del mercado de valores del exterior, sus representantes y funcionarios, deberán abstenerse de realizar las siguientes conductas: (...) Efectuar o recibir, directamente o por interpuesta persona, dinero o valores en pago de operaciones realizadas por la institución del exterior, o cualquier otro acto que implique el ejercicio de actividades prohibidas por el presente decreto. No obstante, tratándose de contratos de corresponsalía, el corresponsal podrá adelantar labores de entrega y recepción de dinero, títulos y documentos complementarios. Teniendo en cuenta lo anterior, no seria posible que una sociedad comisionista, actuando por cuenta de un residente en Colombia, entregara recursos relacionados con operaciones del exterior a una sociedad fiduciaria, toda vez que dicha operación no se ajusta al marco normativo que rige las actividades y operaciones que le han sido autorizadas. Ahora bien, en relación con las Sociedades Fiduciarias, es preciso señalar que a través de la celebración de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciarios, pueden cumplir las instrucciones que le determine su fideicomitente, siempre y cuando éste se ajuste a lo dispuesto por el Decreto 1049 de 2006 que señala lo siguiente: El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. 4. Inquietud ( ) Puede una firma comisionista de bolsa colombiana hacer la operación de cambio y giro de divisas, para cumplir una operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior, a través de un agente del exterior que realiza estas operaciones en forma profesional (FCM), del cual es corresponsal? 5 Comisión, corretaje, cuenta propia, administración de carteras colectivas, administración de valores, asesoría, financiación, MC, corresponsalía.

7 Para atender su inquietud debemos referirnos a cada uno de las etapas de la operación que usted describe. En primer lugar, en lo relacionado con la operación de cambio y giro de divisas, el numeral 2 del artículo 59 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, señala que las sociedades comisionistas de bolsa actuando como intermediarios del mercado cambiario pueden realizar las siguientes operaciones: a. Envío o recepción de giros en moneda extranjera correspondientes a opera clones de importaciones, exportaciones, inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior. (...) e. Envío o recepción de giros y remesas de divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. Al respecto, la Junta Directiva del Banco de la República en concepto JDS del 8 de abril de 1988 señalo que En Colombia la operación de giro se ha enmarcado jurídicamente como un contrato de mandato, en el cual un mandatario da instrucciones al mandante para que coto que una cantidad de dinero a órdenes de un beneficiario indicado por el ordenante. Dichas operaciones deben realizarse de conformidad con lo previsto por la Junta directiva del Banco de la República en la Resolución 8 antes citada y por las normas del código de comercio referentes al contrato de mandato. En ese orden debe aclararse que las sociedades comisionistas de bolsa pueden realizar operaciones de giro. No obstante lo anterior, la inquietud que usted formula plantea que la sociedad comisionista realizaría otras operaciones además de la giro que le es permitida, toda vez que señala que la comisionista podría cumplir una operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior aspecto sobre el cual caben las consideraciones que hemos expuesto en precedencia. Ahora bien, y toda vez que en su inquietud hace referencia a la condición de corresponsal, debemos reiterar que en virtud de un contrato de corresponsalía, las sociedades comisionistas de bolsa solo pueden adelantar la promoción de los servicios y productos del mercado de valores del exterior en las condiciones previstas en el Decreto 2558 de Así las cosas, no es en virtud del mismo que dichas entidades pueden realizar operaciones de giro. 5. Inquietud Puede una sociedad fiduciaria colombiana, en virtud de un fideicomiso de inversión en donde el constituyente señale como destino de los recursos una bolsa de futuros en el

8 exterior, establecer una cuenta de corretaje en el exterior ante un FCM; en nombre propio pero por cuenta de sus clientes (residentes colombianos)? De acuerdo con lo establecido en los artículos 40 y 42 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, los residentes en el país pueden realizar operaciones de derivados sobre precios de productos básicos, derivados financieros sobre tasas de interés, tasas de cambio e índices accionarios y, para la realización de dichas operaciones, se autoriza la intervención de un agente del mercado cambiario o un agente del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional. Teniendo en cuenta el artículo anterior, se evidencia que la autorización mencionada no contiene algún tipo de limitación o alcance en cuanto a la implementación de algún mecanismo que le permita a un residente la realización de este tipo de operaciones. Siendo así las cosas, de acuerdo con el contenido del numeral 2 del artículo 29 del EOSF, el cual permite la celebración de fideicomisos de inversión, se desprendería que las operaciones de derivados podrían ser realizadas por los residentes utilizando para ello los servicios prestados por una Sociedad Fiduciaria, de acuerdo con las formalidades propias del tipo de contrato que se celebre, ya sea fiducia mercantil o encargo fiduciario. 6. Inquietud Puede una sociedad fiduciaria colombiana, establecer una cuenta de corretaje en el exterior ante un FCM, obrando en nombre propio pero por cuenta de una o varias sociedades comisionistas de bolsa colombiana, que a su turno obran por cuenta de sus clientes (residentes colombianos) en virtud de contratos de comisión o de administración de portafolios de terceros? Sobre el particular es preciso distinguir entre las actividades y operaciones autorizadas a las sociedades comisionistas y las autorizadas a las sociedades fiduciarias. Al respecto, debemos reiterar en relación con las sociedades comisionistas, que en virtud del contrato de comisión y administración de portafolios, estas entidades solo pueden desarrollar las operaciones que les han sido autorizadas, dentro de las cuales no está la de actuar para dichos efectos por conducto de una sociedad fiduciaria. En relación con las sociedades fiduciarias, debe reiterarse que a través de la celebración de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciarios, pueden cumplir las instrucciones que le determine su fideicomitente, siempre y cuando el negocio fiduciario, no sirva de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con el Decreto 1049 de Inquietud

9 En caso de que la respuesta a los interrogantes anteriores (cualquiera de ellos) sea afirmativa, qué requisitos y procedimientos legales debe cumplir la sociedad comisionista de bolsa colombiana vio la sociedad fiduciaria colombiana, para realizar las operaciones señaladas? Los requisitos legales que debe cumplir una sociedad fiduciaria para la realización de la operación descrita en la respuesta a la pregunta No. 5, no difieren de los establecidos para cualquier contrato de fiducia mercantil o encargo fiduciario, como son los contenidos en el Capítulo Primero, Título V de la C.E. 07 de 1996; para el caso de las operaciones del mercado cambiario, deberá acudir a los intermediarios autorizados para actuar en dicho mercado; y claro está, dar cumplimiento a las directrices que sobre inversiones en el exterior ha fijado el Banco de la República, en especial a través de la Resolución 8 de ( ).»