TSJ DEL PAÍS VASCO SENTENCIA 22 de julio de 2015

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1 TSJ DEL PAÍS VASCO SENTENCIA 22 de julio de 2015 N de Recurso: 459/2015 N de Resolución: 364/2015 En la villa de Bilbao, a veintidós de julio de dos mil quince. La Sección ia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País vasco, compuesta por los/as limos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo n 1 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 299/2013, en el que se impugna el Acta de 18 de julio de 2013 del Ayuntamiento de Errenteria por el que se aprueba una modificación del contrato regulador de la cesión de uso de un edificio municipal a un centro educativo privado. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ. I.-ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia. SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación. TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de julio de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente. CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación. II.-FU NDAM ENTOS DE DEREC HO 1/5

2 PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada con fecha por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 1 de Donostia en el procedimiento ordinario 299/2013, que estimó el recurso interpuesto por D. Emilio y otros contra el acuerdo de del Ayuntamiento de Errentería que modificó el convenio de cesión de uso gratuito de una parte de las instalaciones del Colegio Santo Ángel de la Guarda a la Ikastola Orereta. La modificación del mencionado convenio que se había firmado el y modificado el consistió en la ampliación de la cesión de uso hasta el y en el compromiso municipal de ejecución de obras de reparación y mejora por importe de euros. La sentencia de instancia considera que la cesión de uso aprobada por el acuerdo recurrido infringe el procedimiento establecido por los artículos 92 y 110 del Reglamento de bienes de las entidades locales porque ha prescindido de los trámites, entre otros, de información pública y de preparación y adjudicación conforme a la legislación de contratos administrativos. SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega la suficiente y adecuada motivación del acuerdo recurrido, previos informes del Secretario, Interventor y técncios municipales competentes, y el cumplimiento de los requisitos establecidos por los artículos 70-2 del texto refundido de las disposiciones vigentes del régimen local y del Reglamento d bienes de las entidades locales en orden a la cesión gratuita de bienes patrimoniales a una institución privada, sin ánimo de lucro, declarada de interés público, caso de la Ikastola Orereta. La apelante considera que la cesión de uso aprobada por el acuerdo recurrido es equiparable al contrato de comodato ( artículos 1740 y siguientes del Código Civil ) y no está sujeta a las normas de contratación del sector público sino a las de adjudicación establecidas por la Ley de patrimonio de las Administraciones Públicas, entre ellas, la directa ( artículos y b de la Ley 33/ 2003). La apelante distingue el régimen procedimental de las cesiones onerosas del uso de bienes patrimoniales del correspondiente a las cesiones gratuitas de uso, y considera que no son de aplicación a las segundas los artículos 92 y 110 del RBEL, el segundo referido a las cesiones definitivas (enajenaciones) sino los artículos 149 y 150 de la LPAP en relación a los artículos 145 a 151 de esa Ley que regulan la cesión gratuita de los bienes y derechos, por defecto de la precitada norma reglamentaria. TERCERO.- Los apelados se oponen a la estimación de ese recurso porque: 1.- Los informes que obran en el expediente, negativos la mayor parte de ellos, no dan razón suficiente de las modificaciones aprobadas. 2.- La omisión del procedimiento establecido por el artículo 92 del Reglamento de bienes de las entidades locales para ceder el uso de bienes patrimoniales como el Colegio Santo Ángel de la Guarda; y dicho precepto remite a la normativa de contratación de aquellas entidades en cuanto a la preparación y adjudicación del contrato; por lo tanto, hay que atender al artículo 22 del RDL 3/2011 que exige justificar la idoneidad del objeto y contenido contractuales, de lo que adolece el expediente. 2/5

3 3.- Los informes que obran en el expediente se refieren a la necesidad de ejecutar obras de rehabilitación y de otra clase pero no justifican que su coste sea asumido ahora por el Ayuntamiento. 4.- La cesión aprobada requiere la fijación de un canon, de conformidad con el artículo 92-2 del RBE, requisito también incumplido por el acuerdo recurrido. CUARTO.- Empezando por señalar que el acto recurrido no es el convenio de cesión de usos estipulado por el Ayuntamiento de Errentería y la Ikastola Orereta, entiéndase la novación de ese convenio aprobada por el Pleno de ese Ayuntamiento de sino ese acuerdo hay que determinar la naturaleza de su objeto, esto es, de la cesión de uso cuyas condiciones en lo que se refiere al plazo y a la ejecución de determinadas obras han sido modificadas por virtud del acto recurrido. Pues bien, la cesión de uso de las instalaciones de un edificio municipal es un acto de gestión patrimonial, y así es que tal forma de utilización viene regulada en una de las Secciones (la 5) del Título V (Gestión patrimonial) de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre; y el Reglamento de bienes de las entidades locales aprobado por Real Decreto 1372/ 1986 de 13 de junio regula la misma forma de cesión (de uso) de los bienes patrimoniales en la Sección 2 (Utilización de los bienes patrimoniales) del Capítulo IV (Disfrute y aprovechamiento de los bienes) del Título 1 (Bienes). Determinada la naturaleza de la cesión patrimonial controvertida hay que dilucidar su régimen jurídico y, en particular, si el acuerdo que fijó las nuevas condiciones de la cesión de uso del Colegio Santo Ángel de la Guarda se ha acomodado a las normas que establecen los requisitos y procedimiento de ese acto de gestión patrimonial. Primeramente, hay que rechazar la asimilación, propuesta por la apelante, de la cesión de uso de bienes patrimoniales del municipio al contrato de comodato y no solo porque el objeto de ese contrato sean cosas no fungibles (artículo 1740 del Código Civil ) sino porque la utilización, gestión o disposición de bienes pertenecientes al patrimonio de las Administraciones públicas está sujeta a normas de esta naturaleza como las que señala la propia apelante al enumerar, correctamente, las fuentes de regulación de la cesión de uso de bienes patrimoniales. En segundo lugar, hay que examinar las actuaciones del procedimiento que culminó con la novación del contrato de cesión de uso de bienes del municipio a la vista del régimen jurídico de bienes de las entidades locales, atendiendo al orden jerárquico y sistemático de sus fuentes, y no como viene a pretender el apelante, encajando las actuaciones del procedimiento tramitado y su resolución en aquella normativa sin atender a su orden sistemático y, antes, a la propia naturaleza de la cesión discutida y al sistema de fuentes a que en seguida aludiremos. QUINTO.- El régimen jurídico de bienes de las entidades locales se rige por la legislación básica del Estado de régimen local (el Reglamento aprobado por RD 1372/1 986); por la legislación básica del Estado de patrimonio de las Administraciones Públicas (Ley 33/2003) y supletoriamente por la legislación estatal en materia de régimen local y de bienes públicos que no tenga carácter básico; según dispone el artículo 1 del RD 1372/ /5

4 Por su parte, el artículo 2-2 de la Ley 33/2003 dispone la aplicación a las entidades locales de las disposiciones de esa Ley enumeradas en la disposición final segunda, esto es, las disposiciones de aplicación general (apartados 2, 3 y 4) y de carácter básico (apartado 5). Delimitado, así, el marco normativo al que debió acomodarse la cesión gratuita de uso de las instalaciones municipales hay que sacar las siguientes conclusiones: 1.- Es de aplicación el artículo de la Ley 33/2003, precepto de carácter básico: Los contratos para la explotación de los bienes y derechos patrimoniales se adjudicarán por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitación de la demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operación proceda la adjudicación directa. Las circunstancias determinantes de la adjudicación directa deberán justificarse suficientemente en el expediente. Pero no hay que confundir el procedimiento de contratación con el sistema de adjudicación: concurso o adjudicación directa. Y así es que tal como dispone el precepto que se acaba de transcribir las circunstancias o motivos que justifiquen la adjudicación directa requieren su justificación en el procedimiento de que se trate y no en la forma que la entidad local tenga por conveniente o adecuada. En cambio, no es de aplicación el artículo de la Ley 33/2003 invocado por la recurrente ya que no se haya comprendido en ninguno de los apartados de la disposición final 2a de esa Ley Por la misma razón, tampoco es de aplicación al caso el artículo 149 de la Ley 33/2003 que regula el procedimiento de cesión gratuita de bienes y derechos regulada por el artículo 145 y siguientes, y que comprende tanto la transmisión de la propiedad del bien como la cesión tan solo de su uso. 2.- Es de aplicación el artículo 92 del Reglamento aprobado por R.D. 1372/1986; en primer lugar, porque no contradice el artículo de la Ley 33/2003 y en segundo lugar porque se refiere, sin distinción entre onerosa o gratuita, a cualquier forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de la entidad local. En cambio, no es de aplicación al caso el artículo 110 del mismo Reglamento que establece los requisitos y procedimiento para la cesión gratuita de bienes pero con objeto y en ámbito distintos a los del artículo 92. En efecto, el artículo 92 se refiere específicamente a la cesión de uso de bienes patrimoniales, dentro de la Sección titulada Utilización de los bienes patrimoniales; en cambio, el artículo 110 del mismo RBEL se refiere a la cesión gratuita, no específicamente de uso, lo cual atendiendo a la sistemática de ese precepto (en el Capítulo V titulado enajenación ) comporta el concepto de transmisión de la propiedad del bien y no únicamente de su uso. SEXTO.- Dicho lo anterior, el acuerdo de cesión gratuita de uso prescindió del procedimiento establecido por el artículo 92-1 del RBEL mediante remisión a la legislación de contratos de las entidades locales (texto refundido aprobado por RDL 3/ de 14 de noviembre), lo cual no excluye la adjudicación directa, siempre que se acrediten sus motivos en aquel procedimiento, en el que además deberá justificarse la 4/5

5 idoneidad del objeto y contenido del contrato en que se instrumente la cesión, conforme dispone el artículo 22 del precitado texto legal. En cambio, el artículo 92 del RBEL (v.g. el artículo 149 de la Ley 33/2003) no prevé el trámite de información pública como el artículo f)del mismo Reglamento. Por último, el acuerdo recurrido también infringe el apartado 2 del artículo 92 del RBEL: En todo caso, el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del valor en venta de los bienes. SÉPTIMO.- La confirmación de la sentencia apelada atendiendo a un enfoque normativo que no coincide plenamente y en algunos aspectos esenciales, ni tan siquiera sustancialmente con sus fundamentos, y si, en cambio, aunque también en aspectos parciales con los argumentos de la apelante son razón para exonerar a esa parte de las costas de esta instancia (artículo LJCA). FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo n 1 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 299/2013 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia apelada; sin imposición de costas. Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia. Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno. Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 22 de julio de /5

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