S E N T E N C I A. En la ciudad de Santander, a veintisiete de septiembre de dos mil trece.

Transcripción

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S E N T E N C I A Iltmo. Sr. Presidente: Don Rafael Losada Armadá Iltmas. Sras. Magistradas: Doña Clara Penín Alegre Doña María Josefa Artaza Bilbao En la ciudad de Santander, a veintisiete de septiembre de dos mil trece. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 98/2013 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 20 de febrero de 2013 formulado por GOBIERNO DE CANTABRIA representado y defendido por el letrado de los servicios jurídicos siendo parte apelada DOÑA MERCEDES DE LA MAZA HUIDOBRO representada por la procuradora de los tribunales doña Gema Rodríguez Sagredo bajo la dirección jurídica del letrado don Alberto Ruenes Cabrillo. Es ponente el presidente don Rafael Losada Armadá, quien expresa el parecer de la sala.

2 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El recurso de apelación se interpuso el día 4 de abril de 2013 por el Gobierno de Cantabria contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 20 de febrero de 2013 que anula la sanción impuesta por venta de medicamentos a un almacén mayorista. SEGUNDO.- Del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada que formuló oposición al mismo y solicitó su desestimación con imposición de las costas. TERCERO.- En fecha 21 de mayo de 2013 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 17 de julio de 2013 en que se deliberó, votó y falló. FUNDAMENTOS DE DERECHO No se admiten los de la sentencia apelada: PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo es la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 30 de septiembre de 2011 que impone una sanción de treinta mil un euros ( ) por la comisión de una infracción grave del art b) 2ª de la Ley 29/2006 de 26 de julio de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios; el acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 16 de febrero de 2012 desestima el recurso de alzada formulado contra la imposición de dicha sanción. El juzgador de instancia anula el acto administrativo sancionador recurrido al considerar que el suministro de pequeñas 2

3 cantidades de medicamentos a un almacén mayorista no constituye actividad de distribución a la que se refiere la norma sancionadora aplicada pues afirma que, de las tres nuevas infracciones que incorpora el art c) del RDL 19/2011 de 19 de agosto, es la 23ª la que tipifica la que se cuestiona en este caso y si es nueva infracción quiere decir que antes no estaba tipificada por lo que la conducta de la sancionada, si bien no fue correcta, no estaba tipificada como infracción en la fecha en que se produjeron los hechos. SEGUNDO.- El recurso de apelación que articula el Gobierno de Cantabria contra la referida sentencia se fundamenta en los siguientes motivos: 1. La infracción muy grave del art c) 23ª que incorpora a la Ley 29/2006 el RDL 9/2011 de 19 de agosto convive con la prevista en el art b) 2ª de la misma ley que no ha sido modificado y por el que ha sido sancionada la demandante que constituye infracción grave: Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización. 2. Por tanto, se introduce con el nuevo precepto sancionador del art c) 23ª un tipo agravado por razón del sujeto que realiza la actividad que no existía en la redacción anterior de la Ley 29/2006. TERCERO.- La parte demandante insiste en la falta de claridad que la sentencia atribuye a las normas que definen la actividad de distribución pues hasta la reforma operada por el RDL 9/2011 el art b) 2ª en modo alguno mencionaba a las oficinas de farmacia sino que de forma genérica se refería a las personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización ; por dicha razón considera la parte que hasta la reforma de 2011, la venta ocasional, no habitual, no siendo actividad principal de la farmacia, por su escaso volumen a un 3

4 único almacén distribuidor, no podía calificarse en sí misma como actividad de distribución al por mayor susceptible de ser sancionada porque la tipificación del art b) 2ª era cuando menos ambigua, confusa o insuficientemente precisa. La propia exposición de motivos de la reforma, dice la demandante apelada, con claridad meridiana articula tres nuevas infracciones muy graves para sancionar la realización por parte de una oficina de farmacia las actividades de distribución de medicamentos a otras oficinas, almacenes mayoristas, por lo que constituye innovaciones añadidas, novedosas y en ningún caso agravamientos de otras tipificadas como graves. CUARTO.- Con arreglo a lo expuesto en la resolución recurrida, esta sala llega a la misma conclusión de que las oficinas de farmacia carecen de autorización para efectuar actividades de distribución de medicamentos (art. 68 de la Ley 29/2006), función que se reserva a los almacenes mayoristas y a los laboratorios, tal como resulta de la norma citada: 1. La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos. 2. La actividad de distribución deberá garantizar un servicio de calidad, siendo su función prioritaria y esencial el abastecimiento a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia legalmente autorizados en el territorio nacional. 3. La utilización de terceros por parte de un laboratorio o un almacén mayorista para la distribución de medicamentos deberá incluirse en la correspondiente autorización como laboratorio o almacén mayorista. Igualmente, el art. 69 de la Ley 29/2006 dispone que dicha actividad requerirá previa autorización y se refiere 4

5 exclusivamente a los almacenes mayoristas y a los laboratorios titulares de la autorización comercial pero, en ningún caso a las oficinas de farmacia, por lo que no está la distribución de medicamentos entre las funciones que corresponden a las oficinas de farmacia. QUINTO.- Como expone la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Andalucía de 29 de enero de 2009: Los hechos sancionados consisten en venta al por mayor de medicamentos a almacenes de distribución. Por tanto hemos de resolver si el interesado titular de una oficina de farmacia disponía o no de autorización para la distribución mayorista de medicamentos. Las oficinas de farmacia, según el art. 1 de la Ley 16/97 son "son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población: 1. La adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios". El art. 77 de la Ley 25/90 del Medicamento dispone "para facilitar la distribución de las especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales destinadas a constituir un medicamento desde los laboratorios fabricantes y los importadores a las oficinas de farmacia y servicios de farmacia legalmente autorizados, podrá utilizarse la mediación de los almacenes mayoristas", exigiendo el art. 78 que "Los almacenes de distribución al por mayor de especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales a oficinas y servicios de farmacia legalmente autorizados 5

6 deberán contar con autorización de la Comunidad Autónoma donde estén domiciliados y realicen sus actividades". Conforme a dichos preceptos legales resulta que las oficinas de farmacia están autorizadas para la dispensación al por menor de medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente este prevista la venta o distribución al por mayor; correspondiendo la distribución mayoristas a los almacenes de distribución que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma, En definitiva, no encontrándose entre las funciones de las oficinas de farmacia el servicio de distribución mayorista, carecen de autorización para la realización de dicha actividad, por lo que la venta al por mayor efectuada por el recurrente a almacenes de distribución se encuentra correctamente tipificada en el art b) 1ª de la Ley 25/90. Asimismo, esta sentencia del TSJ de Andalucía añade: No podemos olvidar que toda regulación en materia de producción, distribución o utilización de los medicamentos debe tener por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, por lo que es lógico la exigencia de ciertos controles y exigencia de autorizaciones para poder comercializar con medicamentos. La Directiva 2001/83 en su art. 77 dispone *l. Los Estados miembros adoptaran todas las disposiciones adecuadas para que la distribución al por mayor de medicamentos esté sujeta a la posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos en la que se especifique el lugar para el que es válida. 2. Cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al publico puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas 6

7 personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1." La Directiva, en atención de la salvaguardia de la salud pública, exige para la distribución mayorista de medicamentos la tenencia de una autorización de los Estados, reconociéndose dicha autorización a los farmacéuticos que dispensen medicamentos al público, sólo con arreglo a la legislación nacional de cada Estado, Como se analizó en el fundamento anterior las oficinas de farmacia en España carecen de dicha autorización, sin que ello suponga vulneración alguna a la Directiva, que deja dicha facultad a la elección de la legislación nacional. El art. 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea confiere la capacidad para plantear cuestiones prejudiciales a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros; distinguiendo entre cuestiones de interpretación del Tratado o de validez de un acto comunitario,-correspondiendo en este último caso la competencia para la declaración de invalidez de un acto comunitario exclusivamente al TJCB. Los jueces nacionales disponen de poder de apreciación para determinar si en los litigios de los que conocen se suscitan o no verdaderas dudas sobre interpretación o validez de una norma comunitaria. Si bien en principio los jueces nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial en Derecho interno tienen la obligación de remitir al TJCB las cuestiones prejudiciales que se planteen en los asuntos de los que esté conociendo, el TJCE se ha encargado de matizar la obligación eximiendo a los jueces en dos tipos de situaciones. En primer lugar, cuando la cuestión de derecho que se suscita haya sido resuelta con anterioridad por el TJCE, ya sea en el marco de un procedimiento prejudicial o de otro tipo. Y, en segundo lugar, cuando el juez no tenga ninguna duda acerca de la 7

8 correcta aplicación del Derecho comunitario y esté convencido, además, de que la misma evidencia se impone a los jueces nacionales de los otros Estados miembros y al propio TJCE, Esta segunda excepción fue enunciada por el TJCE en 1982 y se conoce como teoría del acto claro (Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 1982). Teniendo en cuenta, como se ha indicado que la regulación del comercio de medicamentos tiene por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, y que la Directiva exige autorización de los Estados y remisión a legislación nacional, se desprende de un modo claro, que la Ley del Medicamento no infringe el Derecho Comunitario, no siendo necesario plantear cuestión prejudicial. Consecuentemente, no existe duda para esta sala de que los hechos sancionados que consisten en la venta al por mayor de medicamentos a almacenes de distribución, la mera dispensación o comercialización exigiría receta en estos casos, que no consta se haya exigido, independientemente de lo que pueda considerarse distribución de corta duración que tampoco consta regulada como tal, constituye una actividad de distribución, infracción grave de lo que se deriva la correcta tipificación de la conducta realizada por la demandante en el tipo del art b) 2ª de la Ley 29/2006. En este caso la sancionada carecía de autorización de distribución de medicamentos, sin que pueda considerarse su conducta de venta o dispensación por haber sido ocasional o no habitual, pues el mero hecho de no haber exigido receta la excluye de dicha actividad comercial dispensadora que se ha realizado por cuantías realmente importantes como se deriva del propio expediente administrativo. 8

9 SEXTO.- De conformidad con el artículo LJCA, al haber sido estimado el recurso de apelación no procede la imposición de costas de la segunda instancia a la administración apelante. EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY F A L L A M O S Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación promovido por GOBIERNO DE CANTABRIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santander de 20 de febrero de 2013, por lo que, con revocación de dicha sentencia, desestimamos el recurso contencioso administrativo y debemos declarar y declaramos conformes a derecho las resoluciones objeto de recurso contencioso administrativo, sin imposición de costas a dicha parte apelante. Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 9