FIDEICOMISO COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES 1 DE JUNIO DE 2011 EXPOSITORA DRA.(C.P.) LILIANA MOLAS

Transcripción

1 FIDEICOMISO COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES 1 DE JUNIO DE 2011 EXPOSITORA DRA.(C.P.) LILIANA MOLAS

2 ESTRUCTURA DEL FIDEICOMISO FIDUCIARIO FIDUCIANTE Bienes Compras Ventas Locaciones PATRIMONIO DE AFECTACION TERCEROS Renta BENEFICIARIO FIDEICOMISARIO Bienes existentes a la finalización

3 CARACTERISTICAS DEL FIDEICOMISO EN LA ARGENTINA Es un contrato Instrumenta la entrega de bienes de uno o más fiduciantes a un fiduciario Esa entrega transmite la propiedad fiduciaria Con esos bienes se constituye un patrimonio autónomo, separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario El patrimonio autónomo queda exento de la acción de los acreedores de todas las partes del contrato (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario) con la única excepción de la acción de fraude contra el fiduciante El beneficiario y el fideicomisario pueden ser personas distintas El fiduciario no puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos El fideicomiso dura hasta que se cumpla el plazo o condición o hasta un total de 30 años El fiduciario debe cumplir la manda del fiduciante y rendir cuentas periódicamente. Tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. El fiduciario no responde por las deudas del fideicomiso más que con el patrimonio fideicomitido El fiduciario debe actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios sobre la base de la confianza depositada en él Durante la vigencia del contrato el único sujeto que tiene algún tipo de derecho real sobre los bienes fideicomitidos es el fiduciario

4 CLASIFICACION LEGAL Y POR AMPLITUD DE NEGOCIOS CLASIFICACION LEGAL: Fideicomiso Financiero y Fideicomiso Ordinario CLASIFICACIONES POR AMPLITUD DE NEGOCIOS: De titulización de créditos De administración De inversión Inmobiliario De garantía De resguardo Hereditario, etc.

5 FIDEICOMISO: dificultades desde el plano juridico La transferencia de fiduciante a fiduciario a qué titulo se realiza?: a titulo de confianza? (según Carregal) o se trata de una donación con cargo? El fiduciario se obliga como mandatario pero actúa como dueño. Qué peso tiene ese derecho real llamado dominio fiduciario? Kipper: Dominio fiduciario es dominio, solo que imperfecto por faltarle el carácter de perpetuo. Se trata de un derecho real sobre cosa propia. Moisset de Espanés: El fiduciario no es un verdadero propietario; solo cumple una función de administración que incluso será remunerada; carece de la función de un dominus porque esos bienes no le pertenecen. Favier Dubois: El fideicomiso es un vehícuo neutro respecto de un negocio subyacente. No hay enriquecimiento ni empobrecimiento patrimonial para las partes, lo que en todo caso resultará del otro negocio.

6 FIDEICOMISO ORDINARIO: dificultades desde el plano tributario Atribución de personalidad fiscal al patrimonio fideicomitido Necesidad de analizar el negocio subyacente (principio de la realidad económica) Existencia o no de real desapoderamiento por parte del fiduciante Existencia o no de onerosidad en la entrega fiduciaria de bienes del fiduciante al fiduciario Dificultad de apartarse de la literalidad de la ley (p.e. IGMP)

7 ATRIBUCION DE PERSONALIDAD FISCAL La atribución de personalidad fiscal al patrimonio de afectación no está claramente definida en sus alcances Recientes dictámenes tienden a confundir el contrato fiduciario con contratos asociativos En nuestra opinión aplica en operaciones con terceros pero no en operaciones con las partes del negocio

8 ANALISIS DEL NEGOCIO SUBYACENTE Si bien las partes del contrato son 4, las partes del negocio son 3, ya que el fiduciario NO es parte del NEGOCIO Eso implica que no importa la causa de la transferencia entre fiduciantes y fiduciario ni entre fiduciario y beneficiarios o fideicomisarios En la transferencia fiduciaria de bienes sólo importa la relación entre las partes del negocio En un fideicomiso de tipo F B F posiblemente no haya desapoderamiento (salvo por cesiones futuras) En un fideicomiso de tipo F B y/o F la transferencia debe tener una causa onerosa o gratuita

9 ANALISIS DEL NEGOCIO SUBYACENTE CASOS Caso I: Un argentino deja inmuebles a su hermano (fiduciario) mientras se va a vivir al exterior Caso II: Una persona dueña de un terreno contrata a u fiduciario para que haga un edificio y se lo entregue una vez terminado Caso III: Un padre anticipa herencia a los hijos Caso IV: En un fideicomiso de créditos de consumo la empresa fiduciante cede los créditos en forma definitiva y onerosa.

10 DIFICULTAD DE APARTARSE DE LA LITERALIDAD DE LA LEY El fisco nacional dijo, en el dictamen 17/04, que los fideicomisos ordinarios de garantía eran sujetos del impuesto a la ganancia mínima presunta, ya que la ley sólo excluía a los fideicomisos financieros sin hacer ninguna distinción adicional entre el resto de los fideicomisos. Esto fue luego convalidado por la Dirección Nacional de Impuestos y reiterado en el Dictamen 60/05 que dijo: La Subsecretaria de Ingresos Públicos ratifica el temperamento vertido en el Dictamen N 17/04 (DI ATEC), en el sentido de no resultar viable excluir por vía interpretativa o reglamentaria a los fideicomisos en garantía de los alcances de la ley del tributo, toda vez que ello implicaría modificar el sujeto pasivo de la relación tributaria, vulnerando así el principio de reserva legal que rige en materia tributaria.

11 TRATAMIENTO TRIBUTARIO Impuestos Nacionales Impuestos a la renta real Impuesto a las Ganancias Impuesto a la Transferencia de Inmuebles Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta Impuesto sobre los Bienes Personales Impuestos Provinciales Impuesto sobre los Ingresos Brutos (caso de la Ciudad de Buenos Aires) Impuesto de Sellos (caso de la Ciudad de Buenos Aires) Impuesto al Valor Agregado

12 IMPUESTOS A LA RENTA REAL: IMPUESTO A LAS GANANCIAS DOS POSIBLES ENCUADRAMIENTOS: A) Fideicomiso ordinario de tipo fiduciante-beneficiario cuyo fiduciante sea residente en el país: (art 49 inc. d )): el fideicomiso no es sujeto del impuesto a la renta. La ganancia y las retenciones que se le hubieran practicado, se atribuyen a cada F-B en la proporción que le corresponde, quien las incluye en su propia declaración jurada (DJ) B) Restantes fideicomisos (art 69 inc a) ap. 6)): tributa igual que una S.A. El fiduciario es responsable solidario por deuda ajena.

13 IMPUESTO A LAS GANANCIAS CASO A) FIDEICOMISO DEL ART 49 INC D CASO B) FIDEICOMISO DEL ART 69

14 IMPUESTOS A LA RENTA REAL: IMPUESTO A LAS GANANCIAS RETENCIONES QUE DEBEN PRACTICAR LOS ESCRIBANOS RG DGI 3026: Los fideicomisos del art 49 inc d ) no eran sujetos pasibles de retenciones ( Dictamen 23/01) RG AFIP 2139: Los fideicomisos son sujetos pasibles de retenciones, pero en la medida que se cumpla con el requisito de onerosidad. Imposibilidad de retener: Dictámenes 9/07; 27/07; 60/07 y 78/08.

15 IMPUESTOS A LA RENTA REAL: IMPUESTO A LA TRANSFERENCIA DE INMUEBLES DE PERSONAS FISICAS No son sujeto del impuesto ya que no califican como persona física ni como sucesión indivisa Personas físicas que entregan inmuebles en fiducia. No gravado: dictámenes 103/01, 8/02 y 17/02. Gravado: dictamen 55/05. Personas físicas que ceden derechos de beneficiario. No gravado: dictámenes 49/03 y 59/03 RG 2141 art. 9º: Imposibilidad de retener. Deber de informar

16 IMPUESTO A LA GANANCIA MINIMA Fideicomiso Financiero: No es sujeto PRESUNTA Fideicomiso Ordinario: Es sujeto del impuesto. Según dictámenes 17/04 y 60/05 todos los fideicomisos ordinarios son sujeto, aún los fideicomisos de garantía. Según la jurisprudencia reciente (Gipsy Traslados Marinos SRL de CNCAF y Hermitage SA de CSJN) el impuesto no puede recaer sobre activos que no tengan la potencialidad de producir renta. Se puede computar como pago a cuenta del impuesto a las ganancias (DICT 13/06 Y 78/08) El fiduciario es responsable solidario por deuda ajena Exención para bienes entregados por fiduciantes a fideicomisos sujetos al impuesto

17 IMPUESTO A LA GANANCIA MINIMA PRESUNTA CASO A) FIDEICOMISO DEL ART 49 INC D CASO B) FIDEICOMISO DEL ART 69

18 IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES FIDEICOMISOS FINANCIEROS: las personas físicas que tengan títulos de deuda o certificados de participación gravarán dicha tenencia en su propia DJ (alícuotas desde el 0,50% al 1,25%). FIDEICOMISOS ORDINARIOS: los fiduciarios actuarán como responsables sustitutos e ingresarán con carácter de pago único y definitivo el 0,50% del patrimonio fideicomitido. Con ese pago liberan a los fiduciantes

19 IMPUESTO AL VALOR AGREGADO El impuesto sólo grava operaciones a título oneroso El patrimonio de afectación (Fideicomiso) es sujeto en tanto realice operaciones gravadas La operaciones con terceros onerosas están claramente dentro de su ámbito No está regulado el tratamiento de las operaciones de entrega de bienes de fiduciante a fiduciario y de éste a beneficiario y/o fideicomisario, salvo por la exención prevista en la ley aplicable a los intereses en la cesión fiduciaria de créditos.

20 Impuesto sobre los Ingresos Brutos Ciudad de Buenos Aires El impuesto alcanza el ejercicio habitual y a titulo oneroso de actividades en el ámbito de la Ciudad. Los fideicomisos son responsables por deuda propia, excepto los constituidos con fines de garantía (art 10 Código Fiscal) Las operaciones onerosas con terceros están alcanzadas. No está claro el tratamiento aplicable a las operaciones entre las partes del contrato Antecedente: Informe técnico 49-DAT-2009 para fideicomisos de construcción al costo.

21 IMPUESTO DE SELLOS CIUDAD DE BUENOS AIRES Carácter formal: gravabilidad por la sola existencia material del instrumento. No aplica el principio de la realidad económica. Requisito de onerosidad. Aplicación del art 9 de la ley de coparticipación federal. Hasta el año 2008: Regulación expresa sólo como exención. Jurisprudencia TFN: Banco Finansur. Jurisprudencia administrativa nacional: DGI Dictamen 94/99. Jurisprudencia de Rentas de la CABA: alcanzada tanto la transferencia inicial como la final. Desde el año 2009: sólo está gravada la retribución que perciba el fiduciario. No lo está la transferencia de bienes que realicen los fiduciantes a favor del fiduciario (art. 393 (T.O. 2010))