INFORME. De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen:

Transcripción

1 Expediente nº /48_2016 Procedimiento: Informe jurídico Asunto: Modificaciones en el art. 60 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre y la subcontratación en contratos menores INFORME CUESTIÓN PLANTEADA Mediante oficio de fecha...,registrado de entrada el...del mismo mes, por la Alcaldía del Ayuntamiento de...se solicita la emisión de informe jurídico relativo a las modificaciones introducidas por la Disposición Final 9.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público en el art. 60 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre y a la subcontratación en contratos menores. ANTECEDENTES De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen: - Por la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de...se solicita informe jurídico relativo a la aplicación del artículo 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, precepto que regula las prohibiciones para contratar, dado que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público lo ha modificado, y ello por la incidencia que dicho artículo 60 pueda tener en relación a una serie de contratos administrativos, que o bien se han adjudicado, o bien se puedan llegar a formalizar por el Ayuntamiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 84 del Estatuto de Autonomía de Aragón, 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, que establecen que es competencia de las Diputaciones Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la Diputación Provincial de Huesca, publicado en BOP núm. 236, de 14 de octubre de Segundo. La normativa de aplicación es la siguiente: 1

2 - Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, modificado por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. - Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG). Tercero. La Disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a través de trece apartados, introduce diversas modificaciones en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Dichas modificaciones afectan, entre otras cuestiones, al régimen de las prohibiciones de contratar y sus efectos -arts. 60, 61 y nuevo 61 bis-; No debemos olvidar que el objeto de esta modificación obedece a la transposición de las Directivas sobre contratación pública del Parlamento Europeo que se enmarcan dentro de las medidas contra la corrupción administrativa. Esta modificación entró en vigor, conforme a la D.F. 18ª. 1 de la ley 40/2015, a los veinte días de la publicación de la Ley, por tanto, el 22 de octubre de Entre las modificaciones que consideramos de mayor trascendencia para el caso que nos ocupa, y en términos genéricos, podemos enumerar: - Se unifica el régimen de causas prohibitivas para contratar, que hasta ahora era distinto para administraciones públicas que para el resto del sector público y poderes adjudicadores. De este modo, causas prohibitivas de aplicación a administraciones públicas se aplican ahora a sociedades, fundaciones... del sector público, con las excepciones que el propio artículo señala para algunas causas. - En el apartado 1 g) del artículo 60 se amplía como prohibición para contratar la relación de parentesco, incluyendo a los ascendientes, a los descendientes en general -no como hasta ahora que se limitaba sólo sobre los que se ostentaba la representación legal-, y a los parientes en segundo grado por consanguinidad o por afinidad, cuando se produzca conflicto de intereses por esta razón con el titular del órgano de contratación y también de aquellos que actúen por delegación o sustitución del titular. Cuarto. En primer lugar hemos de tener en cuenta que el régimen general de las prohibiciones para contratar por razón de incompatibilidad que afecta a los cargos electos de las Corporaciones Municipales está regulado por el artículo 60, apartado 1 letra g) del TRLCSP en los siguientes términos: 2

3 1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 61 bis, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas. La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero. Para el análisis de esta causa prohibitiva, y a efectos también didácticos, debemos disociar dos cuestiones distintas: - una, la prohibición referida directamente a los miembros electos y otro tipo de personas, como los altos cargos o los empleados públicos. A ellos se refieren los dos primeros parágrafos; y - otra, la extensión de la prohibición de contratar referida indirectamente al cargo electo, alto cargo o empleado público, en razón de parentesco o existencia de relación de convivencia. Quinto. Con carácter previo al análisis de este artículo 60 debemos tener en cuenta que la aplicación de las causas de prohibición para contratar debe hacerse de manera restrictiva, pues es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la cual en materia de incompatibilidades debe hacerse siempre una interpretación restrictiva. Entre otros su Acuerdo de 15 de julio de 1998 (en el que se consideró compatible la explotación de un puesto el mercado de abastos municipal por un concejal, previo pago del precio público correspondiente); en el Acuerdo de 19 de septiembre de 2001 (se admitió la compatibilidad de un concejal para ser concesionario del bar de refugio turístico del municipio); y más 3

4 recientemente el acuerdo de 15 de septiembre de 2011, en que se hace referencia y mención expresa de la STS de 26 de abril de L Junta Electoral Central también se ha pronunciado en el mismo sentido sobre esta cuestión en numerosas ocasiones. Sexto. Para determinar la prohibición de contratar referida directamente a los cargos electos de la corporaciones locales -alcaldes y concejales, el artículo 60 recoge a su vez dos supuestos distintos: por un lado, el referido a que la persona física o el administrador de la persona jurídica esté en un supuesto de los regulados en la legislación electoral; y, por otro lado, una prohibición para las personas jurídicas si lo cargos electos son accionistas de esta. 1. En relación al primero de estos dos supuestos, debe tenerse en cuenta que el TRLCSP se remite a la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), en expresión literal en los términos establecidos en la misma, por lo que deberemos tomar en consideración esta norma electoral. La LOREG regula en el artículo 178 las causas de incompatibilidad con la condición de concejal al disponer que: 1. Las causas de inelegibilidad a que se refiere el artículo anterior, lo son también de incompatibilidad con la condición de Concejal. 2. Son también incompatibles: d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes. La existencia de esa financiación total o parcial del contrato por la entidad local se convierte en determinante, y debe se comprobada y acreditada en cada supuesto, pues si no existe tal financiación, tampoco existirá causa prohibitiva para contratar (Informe 15/2014 JCC Aragón). Por lo que de la aplicación del artículo 178 de la LOREG y de la letra g) del apartado 1 del artículo 60 del TRLCSP resulta que estarán incursos en prohibición para contratar en aquellos contratos cuya financiación corra total o parcialmente a cargo de la Corporación Municipal, o de establecimientos dependientes de ella, los Alcaldes y Concejales y las personas jurídicas en las que estos ostenten el cargo de administrador. 2. El segundo supuesto de prohibición viene referido a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el 4

5 personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas. El grado de participación de las personas antes mencionadas en el capital social de las personas jurídicas, a efectos de determinar la prohibición de contratar, entenderemos que sólo concurrirá si se supera el 10 por ciento de las participaciones de la entidad por aplicación analógica de otras normas. Y ello porque, aunque la LOREG no contiene norma al respecto sobre si se exige una determinada participación en el capital social, o si la incompatibilidad opera cualquiera que sea la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Y así, en el mismo artículo 60 del TRLCSP se mencionan la Ley 53/1984 y la Ley 5/2006 -hoy derogada por la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado-, leyes que sí concretan el porcentaje de participación del personal o de los altos cargos en personas jurídicas. Así el artículo 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que dice:.el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá ejercer las actividades siguientes: d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior... Y en la misma línea el artículo 14 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, que dice: Artículo 14. Limitaciones patrimoniales en participaciones societarias. 1. Los altos cargos no podrán tener, por sí o por persona interpuesta, participaciones directas o indirectas superiores a un diez por ciento en empresas en tanto tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza con el sector público estatal, autonómico o local, o que reciban subvenciones provenientes de cualquier Administración Pública. Por lo que de la aplicación analógica de ambas leyes, sin que conozcamos resoluciones jurisprudenciales que avalen esta interpretación, pero siendo este el criterio seguido en diversos Informes de las Juntas Consultivas de Contratación -Informe 13/2012, de 30 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña; Informe 24/2011, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón- podemos concluir que la participación de los Alcaldes, Concejales en el capital social de las personas jurídicas sólo 5

6 será relevante a efectos de determinar la prohibición para contratar si supera el 10 por ciento de las participaciones de la respectiva Entidad. Séptimo. -En cuanto a la extensión de la prohibición de contratar referida indirectamente al cargo electo, alto cargo o empleado público, en razón de parentesco o existencia de relación de convivencia, señalar que con la modificación introducida por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en la letra g) del apartado 1 del artículo 60 del TRLCSP se ha ampliado como prohibición para contratar la relación de parentesco o existencia de relación de convivencia, incluyendo ahora también a los ascendientes, a los descendientes en general -no como hasta ahora que se limitaba sólo sobre los que se ostentaba la representación legal-, y a los parientes en segundo grado por consanguinidad o por afinidad, cuando se produzca conflicto de intereses por esta razón con el titular del órgano de contratación y también de aquellos que actúen por delegación o sustitución del titular. Indicar que el segundo grado de parentesco alcanza a los hermanos y a los cuñados del cargo electo, según sea el parentesco por consanguinidad o por afinidad, respectivamente. La prohibición para contratar se extiende, dice la norma...en ambos casos... a los parientes, es decir, referido a los supuestos de prohibición para contratar citados en los dos párrafos primeros de la letra g) del art. 60.1; así: en cuanto personas físicas que contraten con su administración y además, las personas jurídicas en cuyo capital participen, siempre que se supere el 10 por ciento de las participaciones de la respectiva Entidad o en las que ostenten el cargo de administrador. Octavo. Por otra parte, hemos de tener en cuenta que, conforme al tenor literal del precepto, existirá prohibición para contratar, derivada de la extensión por parentesco de la prohibición recogida en el último parágrafo de la letra g) del apartado 1 del artículo 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuando se produzca un conflicto de intereses entre el titular del órgano de contratación, o aquellos que actúen por delegación o sustitución del titular. Ello obliga, para acotar esta extensión de la prohibición para contratar, hacer referencia a dos cuestiones: - una, la referida a la competencia para contratar; - otra, referida a la dicción del precepto de que se produzca un conflicto de intereses. En la administración local, y más concretamente en los Municipios de régimen común, pueden tener competencias en materia de contratación tanto el Alcalde como el Pleno 6

7 según determina la Disposición Adicional Segunda del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que dice: 1. Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada. Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados. 2. Corresponde al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos no mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad local. Asimismo corresponde al Pleno la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor. /... Por lo que habrá que tener en cuenta cuál es el órgano de contratación para determinar la existencia o no de causa de prohibición para contratar, y bien sea este por ser el titular de la competencia, por delegar su competencia o por ejercerla en sustitución de otro órgano. Noveno. En cuanto al concepto de conflicto de intereses, éste únicamente aparece definido en el artículo 11 apartado 2, en relación con el artículo 15, de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado: 2. Se entiende que un alto cargo está incurso en conflicto de intereses cuando la decisión que vaya a adoptar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15, pueda afectar a sus intereses personales, de naturaleza económica o profesional, por suponer un beneficio o un perjuicio a los mismos. 7

8 Se consideran intereses personales: a) Los intereses propios. b) Los intereses familiares, incluyendo los de su cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad. c) Los de las personas con quien tenga una cuestión litigiosa pendiente. d) Los de las personas con quien tengan amistad íntima o enemistad manifiesta. e) Los de personas jurídicas o entidades privadas a las que el alto cargo haya estado vinculado por una relación laboral o profesional de cualquier tipo en los dos años anteriores al nombramiento. f) Los de personas jurídicas o entidades privadas a las que los familiares previstos en la letra b) estén vinculados por una relación laboral o profesional de cualquier tipo, siempre que la misma implique el ejercicio de funciones de dirección, asesoramiento o administración. (el subrayado es nuestro) Si la interpretación de las normas ha de hacerse, tal y como dice el artículo 3 del Código Civil, según el sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espíritu y finalidad de las mismas, hemos de entender que existe conflicto de intereses artículo 11 Ley 3/2015- cuando la decisión que se vaya a adoptar pueda afectar a sus intereses personales, de naturaleza económica o profesional, por suponer un beneficio o un perjuicio a los mismos, considerando que son intereses personales tanto los intereses propios como los intereses familiares, incluyendo para el ámbito de la prohibición para contratar, los de su cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad. Décimo. Hechas estas consideraciones generales sobre la prohibición para contratar contenida en la letra g) del artículo 60.1, a continuación pasaremos a examinar las concretas cuestiones planteadas en el escrito por la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento, relativas a prohibiciones para contratar por incompatibilidad por concurrir determinadas circunstancias en contratos celebrados o a celebrar por el Ayuntamiento: A) Alcalde cuyo cónyuge tiene una empresa de servicios B) Concejal cuyo cónyuge tiene una empresa de servicios C) Concejal cuyo hermano tiene una empresa de servicios D) Concejal cuyo cónyuge es adjudicatario del bar social de pueblo E) Concejal cuyo cuñado tiene una empresa de servicios No se dice en ninguno de los supuestos A.B.C y E si el cónyuge, hermano o cuñado del Alcalde o Concejal respectivo contratarían como persona física o como persona jurídica, 8

9 pues solo se nos indica que tiene una empresa de servicios. Por lo tanto entraremos a considerar los dos supuestos posibles. Además, y aún en los supuestos en podamos concluir que no existe causa de prohibición para contratar por incompatibilidad, habremos de tener en cuenta que si se da alguna de las circunstancias previstas en el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -LRJ- PAC - puede ocurrir que el cargo electo deba abstenerse. A) Si el cónyuge del Alcalde actúa como persona física o como administrador de una persona jurídica, existirá prohibición para contratar por incompatibilidad, a tenor de lo dispuesto en la letra g) del apartado 1 del artículo 60 del TRLCSP, ya que o bien contratará el Alcalde o bien el Pleno, del que el alcalde forma parte, u órganos municipales en que estos deleguen o les sustituyan. Si el cónyuge es accionista de la empresa, pero no es administrador de la misma, existirá incompatibilidad para contratar si sus participaciones superan el 10%. Esta incompatibilidad se produce tanto si el órgano de contratación es el Alcalde, como si es el Pleno del Ayuntamiento. B) Si el cónyuge del concejal actúa como persona física, como administrador de una persona jurídica, o el cónyuge del concejal posee mas de un 10 por ciento de participaciones en la misma, existirá prohibición para contratar por incompatibilidad, a tenor de lo dispuesto en la letra g) del apartado 1 del artículo 60 del TRLCSP, siempre y cuando sea el Concejal -por delegación o sustitución- o el Pleno el órgano de contratación. Si es el Alcalde el órgano de contratación no existirá prohibición para contratar con el cónyuge del concejal -siempre que el cónyuge no sea además ascendiente, descendiente, pariente en segundo grado por consanguinidad o afinidad del Alcalde- ya que la prohibición para contratar, que debe ser aplicada restrictivamente, viene referida exclusivamente respecto del órgano que contrata, o quien le sustituya o quien sea objeto de la delegación para contratar. C) Si el hermano del concejal actúa como persona física, como administrador de una persona jurídica, o el hermano posee mas de un 10 por ciento de participaciones en la misma, existirá prohibición para contratar por incompatibilidad, a tenor de lo dispuesto en la letra g) del apartado 1 del artículo 60 del TRLCSP, siempre y cuando sea el Concejal o el Pleno el órgano de contratación, en los mismos términos que hemos expuesto anteriormente. Si es el Alcalde el órgano de contratación no existirá prohibición para contratar con el hermano del concejal, siempre que este último no sea a su vez ascendiente, descendiente, pariente en segundo grado por consanguinidad o afinidad del Alcalde. 9

10 D) En este supuesto no sabemos si el cónyuge del concejal que es adjudicatario del bar social del pueblo lo es mediante un contrato patrimonial de arrendamiento, mediante una concesión demanial o mediante un contrato de servicios, ni si el contrato está o no financiado total o parcialmente por el Ayuntamiento. * Si nos encontramos ante un contrato patrimonial -arrendamiento- hemos de tener en cuenta que los contratos patrimoniales quedan excluidos de la aplicación del TRLCSP, según el artículo 4: Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas: p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley. Por lo que se entiende que no se aplican las prohibiciones para contratar, salvo que así se recoja expresamente en el pliego de condiciones económico-administrativas, tal y como se pronuncia en los Informes 4/2009, de 15 de abril y 15/2013, de 26 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón * Mientras que si nos encontramos ante una concesión demanial, el artículo 94 de la ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas prevee que no podrán ser titulares de concesiones sobre bienes y derechos demaniales las personas en quienes concurra alguna de las prohibiciones de contratar reguladas en el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por lo que en este caso, aunque la referencia normativa sea a la anterior legislación de contratos, también existiría una prohibición para contratar con el cónyuge del concejal. * SI el contrato que vincula al cónyuge del concejal con el Ayuntamiento fuera un contrato administrativo de servicios entonces sí entrará en juego la prohibición para contratar, siempre que el órgano de contratación sea el Concejal o el Pleno; no así si el órgano competente para adjudicar el contrato es el Alcalde. 10

11 Por último, aún hay que hacer una última puntualización en el caso de tratarse de una concesión demanial o de un contrato de servicios. Ya que es determinante saber, a tenor de lo dispuesto en el artículo 178 de la LOREG, si estamos ante un contrato financiado total o parcialmente por el Ayuntamiento o no. Esto es, si el cónyuge del concejal paga al Ayuntamiento un canon o arrendamiento, o si es el Ayuntamiento quien paga al cónyuge del concejal por prestar los servicios de cafetería en el bar social. Solo si estamos ante un contrato financiado total o parcialmente por el Ayuntamiento existiría una prohibición sobrevenida para contratar con el cónyuge del concejal. Mientras que si es el adjudicatario del contrato el que abona el canon o arrendamiento al Ayuntamiento no habría incompatibilidad para contratar. Si se refiere únicamente a realizar consumiciones en el bar, que por su escasa cuantía supusiesen un contrato competencia del Alcalde, no habría incompatibilidad para contratar con el cónyuge del concejal por lo que decimos continuamente: la prohibición lo es si hay conflicto de intereses con el órgano de contratación, quien le sustituye o en quien delega. Por ello, si el órgano de contratación fuese el propio concejal -por sustitución o delegacióno el Pleno sí habría incompatibilidad para contratar con el cónyuge del concejal. E) Si el cuñado del Concejal actúa como persona física, como administrador de una persona jurídica, o el cuñado posee mas de un 10 por ciento de participaciones en la misma, existirá prohibición para contratar por incompatibilidad, a tenor de lo dispuesto en la letra g) del apartado 1 del artículo 60 del TRLCSP, siempre y cuando sea el Concejal o el Pleno el órgano de contratación, en los términos en los que nos estamos pronunciando. Si es el Alcalde el órgano de contratación no existirá prohibición para contratar con el cuñado del concejal, siempre que este último no sea ascendiente, descendiente, pariente en segundo grado por consanguinidad o afinidad del Alcalde. Precisar, por último, que la adjudicación de contratos con personas físicas o jurídicas que incurran en alguna causa de prohibición para contratar conllevará la nulidad del contrato. Undécimo. No obstante todo lo anterior, hemos de señalar que por la Junta Consultiva de Contratación de Aragón se ha emitido el Informe 10/2016, de 18 de mayo, con una interpretación de la causa de contratación distinta en algún caso a la interpretación que estamos efectuando, donde se señala que de la actual redacción del art g) del TRLCSP, de difícil interpretación, se deriva que para que las prohibiciones de contratar recogidas en dicho apartado g) se apliquen a las personas que en el mismo se citan, se tiene que producir un conflicto de intereses entre ellas y el titular del órgano de 11

12 contratación, o con los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar, o con quienes ejerzan la sustitución del primero. Considera la Junta Consultiva que por definición la ley no considera que la relación de parentesco, en si misma considerada, suponga la existencia de un conflicto de intereses. Y ello porque el conflicto de intereses tiene carácter objetivo, porque puede ser contrastado, discutido y argumentado. Sigue diciendo la JCC de Aragón en el citado Informe que el conflicto únicamente se dará cuando pueda probarse que tiene incidencia directa en la licitación, por suponer una infracción de los principios de la contratación y un falseamiento de la concurrencia y competencia entre los licitadores. La Junta habla de conflicto real -adjetivo que añaden al conflicto pero que no viene recogido en la letra del precepto- con el titular del órgano de contratación, ya que entienden no existe en el artículo 60.1.g) una prohibición con carácter general para contratar con todos los familiares de los miembros de las Entidades Locales. Sin embargo, de la lectura literal del artículo 11, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15, de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado se desprende que existe conflicto de intereses cuando la decisión que vaya a adoptar pueda afectar a sus intereses personales, de naturaleza económica o profesional, por suponer un beneficio o un perjuicio a los mismos, considerando que son intereses personales tanto los intereses propios, como los intereses familiares, incluyendo los de su cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad. Definición de conflicto de intereses que, como podemos leer, no queda supeditada a la constatación de la existencia de un conflicto real que incida en el procedimiento de licitación, sino a la existencia objetiva de unos intereses personales, de naturaleza económica o profesional, entre los que se encuentran no solo los propios sino también los familiares hasta los grados ahí descritos. Dado que el TRLCSP no regula el conflicto de intereses, entiende la JCC de Aragón que para saber si existe o no el citado conflicto de intereses habrá de tramitarse un expediente contradictorio por el órgano de contratación. Y así una vez constatada la existencia de los vínculos a los que se refiere el apartado g), deberá acordar el inicio del procedimiento para declarar o no el conflicto de intereses, del que se dará audiencia al interesado, y, previo informe de los servicios jurídicos municipales, declarar o no la existencia de conflicto de intereses. Si el órgano de contratación declara la existencia del conflicto de intereses, entrará en juego la prohibición de contratar del artículo 60.1g) del TRLCSP. 12

13 Como decimos, este servicio jurídico no comparte este criterio tan amplio de la Junta Consultiva, sin que por lo reciente de la entrada en vigor de la norma podamos avalar una interpretación u otra con resoluciones judiciales, vía a través de la cual podrá establecerse la interpretación auténtica de la extensión de la causa de prohibición por razones de parentesco. Duodécimo. En cuanto a las cuestiones planteadas relativas a la subcontratación en los contratos menores hemos de señalar que la regulación contenida en el artículo 227 del TRLCSP es de aplicación a los contratos menores, se haya aprobado o no por el órgano de contratación pliegos de condiciones económico-administrativas. Si existen pliegos de condiciones económico-administrativas y el órgano de contratación decide no admitir la subcontratación deberá hacerlo constar así en los mismos. Si no se dice nada sobre la subcontratación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 227, se entenderá que sí está admitida y quedará sujeta a los requisitos del apartado 2 del citado artículo. Si el órgano de contratación no ha aprobado pliego de condiciones, habrá de resolver de antemano si se admite la subcontratación o no, y reflejar esta voluntad bien en la invitación que haga a los licitadores, bien en el modelo de oferta que hubieran de presentar los mismos, o bien en el contrato. CONCLUSIONES En opinión de la funcionaria que suscribe, la prohibición de contratar por incompatibilidad de los cargos electos y sus familiares prevista en el artículo 60,1 letra g), del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ha de ser apreciada en el sentido reflejado en las consideraciones jurídicas de este informe. Y así, para extender la prohibición de contratar a los familiares de los cargos electos locales debemos entender que existe un conflicto de intereses entre estos y el órgano de contratación, o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero. El conflicto de intereses, según el tenor literal del artículo 11 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado que aplicamos por analogía, existirá cuando la decisión que vaya a adoptar el órgano de contratación pueda afectar a sus intereses personales, de naturaleza económica o profesional, por suponer un beneficio o un perjuicio a los mismos, considerando que son intereses personales tanto los intereses propios, como los intereses familiares. No obstante, la JCC de Aragón en su Informe 10/2016, de 18 de mayo, mantiene otro criterio mucho más amplio pues considera que únicamente será de aplicación la prohibición 13

14 para contratar con los familiares de los cargos electos locales cuando se de un conflicto de intereses real con el órgano de contratación, cuya existencia o inexistencia se derivará de la tramitación de un procedimiento contradictorio. Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho. No obstante, la corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente. Huesca, a 30 de junio de 2016 La Secretaria-Interventora del SAT 14