Resumen de la Resolución: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. Vs. FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ( ADSL Orange al mejor precio )

Transcripción

1 1 Resolución de 12 de septiembre de 2012, de la Sección Tercera del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por Telefónica de España, S.A.U. frente a una publicidad de la que es responsable France Telecom España, S.A. La Sección Tercera declaró que la publicidad reclamada infringía las normas 14 (Publicidad Engañosa) y 22 (Publicidad Comparativa) del Código de Conducta Publicitaria. Resumen de la Resolución: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. Vs. FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ( ADSL Orange al mejor precio ) Resolución de 12 de septiembre de 2012, de la Sección Tercera del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por Telefónica de España, S.A.U. frente a una publicidad de la que es responsable France Telecom España, S.A. La reclamación se formula contra una publicidad difundida a través de Internet. Dicha publicidad promociona el servicio ADSL de Orange y muestra una promoción para contratar dicho servicio. Debajo de esta primera promoción, se muestra otra para el caso de que se contrate el citado servicio y una tarifa de móvil con la misma compañía (Orange). En relación con esta segunda promoción, se muestra una tabla comparativa en la que se incluyen los precios de ADSL de tres compañías competidoras para el caso de que el cliente decida contratar la ADSL con ellas, pero no el servicio de móvil. El Jurado concluyó que la publicidad analizada contravenía la Norma 22 del Código de Conducta Publicitaria (Publicidad Comparativa), debido a que la comparación incluida en la publicidad no había sido realizada de modo objetivo. En concreto, el Jurado tuvo en cuenta que se comparaban una tarifa promocional de Orange para clientes que contratan dos servicios con la misma compañía (móvil y ADSL) con una tarifa no promocional de Movistar para clientes que sólo contratan ADSL, cuando esta última compañía cuenta con una tarifa específica para clientes que contraten simultáneamente ADSL y telefonía móvil. Asimismo, el Jurado concluyó que la puiblicidad reclamada vulneraba la Norma 14 (Publicidad Engañosa), en particular sus apartados 1 y 2, porque la misma era susceptible de inducir a error al consumidor respectodel precio del ADSL de Telefónica, contratando a su vez con dicha compañía la telefonía móvil. ASUNTO Nº: 099/R/AGOSTO 2012 TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. vs. FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ( ADSL Orange al mejor precio ) En Madrid, a 12 de septiembre de 2012, reunida la Sección Tercera del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. Eduardo Galán Corona, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por Telefónica

2 2 de España, S.A.U., contra un material promocional del que es responsable la compañía France Telecom España, S.A., emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- La compañía Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, Telefónica) presentó una reclamación frente a una pieza publicitaria de la que es responsable la mercantil France Telecom España, S.A. (en adelante, Orange). 2.- La reclamación se formula frente a una sección de la página web de Orange en la que se promociona su servicio de ADSL. La página web está dividida en dos partes mediante una línea horizontal. En la primera parte podemos leer: ADSL máxima velocidad (Hasta 20Mb/1Mb) + llamadas a fijos y móviles nacionales + llamadas a fijos internacionales /mes durante 12 meses sólo hasta el 13 de Agosto! Promo exclusiva web. A la derecha de esta información se puede leer: Y después si eres cliente de móvil ADSL /mes para siempre y Además -90 en tu nuevo móvil contratando ADSL. Contrata online. En la parte inferior leemos: el ADSL al mejor precio con tu tarifa de móvil Orange. A continuación aparece cuatro columnas, de diferentes alturas, bajo el nombre de los siguientes operadores: Orange, Jazztel, Movistar y ONO. En este mismo orden leemos en cada columna: Cuota mensual definitiva 15,95, Cuota mensual definitiva 29,95, Cuota mensual definitiva 29,90 y Cuota mensual definitiva 27,90. A continuación aparece una fila en la que en el mismo orden y debajo de cada columna leemos: Ahorro anual con Orange, 198 (en relación a la columna de Jazztel), 198 (en relación a la columna de Movistar), y 189 (en relación a la columna de Ono). En el margen inferior leemos: Hasta 198 de ahorro anual (IVA incluido) al comparar durante un año la cuota mensual sin impuestos de la oferta de ADSL máxima velocidad de Orange que se aplicará a un cliente Combina y Ahorra (cliente con tarifa plana móvil y una oferta con línea Orange) con las cuotas mensuales sin impuestos de ADSL de las ofertas: ADSL 10 Mb de Movistar, ADSL hasta 20 Mb de Jazztel y 12Mb + llamadas de Ono. Ahorro indicado sin tener en cuenta promociones de captación para nuevos clientes. 3.- Telefónica señala que el Jurado de Autocontrol ha definido la publicidad comparativa como aquella publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con el fin de destacar las ventajas de la oferta del anunciante frente a la de aquéllos. En este sentido, Telefónica recuerda que la Norma 22 del Código de Conducta Publicitaria de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (en lo sucesivo, el Código) establece lo siguiente: "La publicidad comparativa, directa o indirecta, deberá respetar los requisitos expuestos seguidamente: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por las normas 14, 20 y 21 del presente Código en materia de engaño, denigración y confusión y explotación de la reputación ajena. Del mismo modo, Telefónica recuerda que el artículo 10 de la

3 3 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, la Ley de Competencia Desleal), contiene los requisitos de esta modalidad publicitaria de manera prácticamente idéntica. Llegados a este punto, la reclamante alega que la publicidad reclamada no realiza una comparación entre productos homogéneos. En particular, Telefónica señala que la publicidad refleja el precio de la promoción del ADSL de Orange para aquellos clientes que ya tienen un contrato móvil con esa compañía y que, sobre la base de la contratación de ambos servicios (ADSL y telefonía móvil), se les ofrece un descuento para siempre en el precio (15,95 ). En este sentido, Telefónica afirma que también ofrece ADSL a un precio promocional de 19,90 para siempre para los clientes que a su vez contratan servicios de telefonía móvil, pero que la publicidad reclamada ofrece el precio de Movistar que se aplica al cliente que únicamente contrata el servicio de ADSL (29,90 ). En virtud de lo anterior, la reclamante considera que la comparativa no se realiza entre productos homogéneos y que el eslogan el ADSL al mejor precio con tu tarifa de móvil Orange no se realiza en términos objetivos respecto a las características esenciales, pertinentes, verificables y representativas del servicio, su precio y los consumidores que se benefician de la ventaja publicitada. 4.- Por otra parte, Telefónica considera que la comparativa contenida en la publicidad reclamada es engañosa en virtud de la Norma 14 del Código y está realizada con la intención de inducir a error y confundir a los consumidores por dos motivos. En primer lugar, porque dicha publicidad no se realiza entre productos homogéneos, sino que compara el precio que Telefónica ofrece a clientes que exclusivamente contratan el servicio de ADSL, con el precio más ventajoso que Orange ofrece a los clientes que contratan conjuntamente el servicio de ADSL con el servicio de telefonía móvil. En segundo lugar, porque en la tabla se muestra el precio de Orange con promoción y no especifica cuál es el precio sin promoción de ambas compañías. 5.- Asimismo, Telefónica considera que Orange vulnera la Norma 2 del Código, que señala que la publicidad debe respetar la legalidad vigente y de manera especial los valores, derechos y principios de la Constitución, en relación con los artículo 5.1 y 10 de la Ley de Competencia Desleal. El artículo 5.1 de dicha Ley señala que se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. 6.- Finalmente, en relación con la publicidad comparativa ilícita, Telefónica señala que conforme a las resoluciones del Jurado de Autocontrol, para que exista un supuesto de publicidad comparativa es preciso: por un lado, que el anuncio recoja una referencia inequívoca a uno o varios competidores y,, por otro lado, que se realice una comparación entre los propios productos o servicios y los ajenos, con el fin de destacar la superioridad de los primeros frente a los segundos. En este sentido, la reclamante considera que concurren ambos presupuestos para calificar la publicidad como comparativa. Por otra parte, también señala que para que la publicidad comparativa sea lícita deben compararse productos que tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades, la comparación ha de referirse a características esenciales, pertinentes, verificables y representativas, y la publicidad no ha de ser engañosa ni denigratoria. Pues bien, Telefónica considera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz presumirá que la comparación reclamada se ha llevado a

4 4 cabo entre precios del servicio de ADSL para clientes que tengan un contrato de telefonía móvil, cuando lo cierto es que no es así. 7.- Por todo lo anterior, solicita al Jurado que declare que la publicidad reclamada infringe el Código, en cuanto contraviene las Normas 2, 14 y 22 del mismo, e inste a la reclamada a la cesación definitiva de la campaña y a no volver a emitirla en el futuro. 8.- Trasladado el escrito de reclamación a Orange, esta compañía ha presentado escrito de alegaciones en el que se opone a las pretensiones de la reclamante en base a los siguientes argumentos. 9.- En primer lugar, la reclamada sostiene que su publicidad incluye todos los requisitos que la Norma 22 del Código y el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal establecen para que una publicidad comparativa se considere correctamente realizada. Concretamente, afirma que la comparación se ha realizado de manera objetiva sobre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios (como son las diferentes ofertas de ADSL más llamadas en el mercado español cuya velocidad y prestaciones son semejantes a la publicitada por Orange: máxima velovidad más llamadas con Línea Orange), así como el precio que tendrían las mismas para un cliente de móvil de Orange que las quisiera contratar. Por otra parte, tampoco considera que la publicidad sea engañosa, ya que ni induce, ni puede inducir a error, ni tampoco omite ningún dato esencial del servicio, tal y como se puede desprender de los textos legales incluidos en el margen inferior de la publicidad: "Hasta 198 de ahorro anual (IVA incluido) al comparar durante un año la cuota mensual sin impuestos ADSL de la oferta ADSL máxima velocidad de Orange que se aplicaría a un cliente Combina y Ahorra (cliente con tarifa plana móvil y una oferta con línea Orange compatibles) con las cuotas mensuales sin impuestos de ADSL de las ofertas: ADSL 10Mb de Movistar; ADSL hasta 20 Mb de Jazztel y 12 Mb+llamadas de Ono. Ahorro indicado sin tener en cuenta promociones de captación para nuevos cliente" En este sentido, Orange afirma que la publicidad está comparando qué precio pagaría un cliente de móvil Orange que contratase ADSL también de Orange, frente a qué precio pagaría un cliente de móvil Orange que contratase ADSL de la competencia, siendo el objetivo de la publicidad que los cliente de Orange móvil no contraten ADSL con la competencia. La reclamada sostiene que no está comparando promociones conjuntas que pueda ofrecer cada operador cuando sus respectivos clientes de móvil o fijo contratan el otro servicio de su misma marca que no tengan contratado previamente, ni señalan en la publicidad que ofrezcan la mejor oferta para clientes biequipados (con ambos productos contratados) del mercado español, ya que en ese caso sí que se estaría haciendo una comparación engañosa al no presentar elementos homogéneos ni rigurosos. Orange incide en que no se puede deducir de su publicidad que los demás operadores no tengan sus propias ofertas para clientes biequipados, sino que si ya eres cliente de Orange y contratas su ADSL, el precio será el más barato que ninguna operadora te pueda ofrecer Por otra parte, la reclamada se defiende afirmando que en su publicidad sí que indican el precio del ADSL sin promoción de captación de la oferta de Orange y de las ofertas de

5 5 la competencia y afirma que no pueden indicar en la misma comparación los precios con la promoción de captación y sin dicha promoción de captación porque son elementos distintos y dirigidos a objetivos diferentes En segundo lugar, Orange niega que su publicidad vulnere lo dispuesto en la Norma 2 del Código, ya que el precio reflejado parael ADSL de Telefónica ha sido obtenido de la página web oficial de dicha compañía para, a continuación, realizar el siguiente cálculo: - Cuota ADSL Orange para ya clientes móvil (cliente Combina y Ahorra): 15,95 + IVA del 18% = 18,82. - Coste anual ADSL Orange para ya cliente móvil (clientes Combina y Ahorra = 18,82 x 12 = 225,85. - Cuota ADSL Movistar: 29,90 + IVA del 18% = 35,28. - Coste anual ADSL Movistar = 35,28 +x 12 = 423,38 - Ahorro que obtiene un ya cliente de móvil Orange que contrata el ADSL de Orange (cliente Combina y Ahorra) vs. un ya cliente de móvil Orange que contrata el ADSL de Movistar: 423,38-225,85 = 197,53 (redondeo a 198 ). Finalmente, Orange contradice a Telefónica cuando sostiene que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz presumirá que la comparación reclamada se ha llevado a cabo entre precios del servicio ADSL para cliente que tengan un contrato de telefonía móvil, porque uno de los principales eslóganes de la publicidad reclamada señala: El ADSL con el mejor precio con tu tarifa de móvil Orange, que además se aclara y se repite en los textos que acompañan dicha publicidad En virtud de todo lo anteriormente expuesto, solicita el archivo de la reclamación presentada por Telefónica. II.- Fundamentos deontológicos. 1.- Tal y como se desprende de los antecedentes de hecho hasta aquí expuestos, la reclamación que ha dado origen al presente procedimiento se dirige frente a una página de Internet en la que se compara el precio de los servicios de Orange con el de otros competidores, entre los que se encuentra Telefónica. En el presente supuesto, no cabe duda de que nos encontramos ante un supuesto de publicidad comparativa, tal y como ha sido definida en numerosas ocasiones por este Jurado, en la que el anunciante contrapone su producto con los de sus competidores, expresamente identificados en este caso, con tal de destacar las ventajas de su oferta frente a la de ellos. 2.- También ha señalado este Jurado en otras ocasiones en las que ha tenido ocasión de ocuparse de esta modalidad publicitaria, que la publicidad comparativa es esencialmente lícita. Ahora bien, para una adecuada protección de todos los intereses implicados en la difusión de comparaciones publicitarias (el interés de los consumidores, el de los competidores aludidos y el

6 6 interés general) aquella modalidad publicitaria se ve sometida a unos estrictos requisitos de licitud. En nuestro sistema deontológico, estos requisitos de licitud son los que se reflejan en la norma 22 del Código de Conducta Publicitaria, cuyo tenor literal es el siguiente: La publicidad comparativa, directa o indirecta, deberá respetar los requisitos expuestos seguidamente: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por las normas 14, 20 y 21 del presente Código en materia de engaño, denigración y confusión y explotación de la reputación ajena. Como puede comprobarse, la publicidad comparativa, para resultar lícita, debe cumplir unos requisitos de licitud específicos para esta modalidad publicitaria; de suerte que deben compararse de modo objetivo productos que tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades y, dentro de ellos, la comparación debe referirse a características esenciales, pertinentes, verificables y representativas. Por otra parte y como no podía ser de otra formaesta modalidad publicitaria también está sometida a los límites generales aplicables a cualquier publicidad, de modo que entre otros límites- no podrá ser engañosa. 3.- Entiende el Jurado que el primer requisito de licitud de la publicidad comparativa no se cumple en el caso que nos ocupa. En efecto, basta una simple comprobación de la publicidad reclamada para constatar que en la misma se recoge una afirmación de superioridad del producto del anunciante sobre el producto competidor que se menciona expresamente, pero sin apoyar dicho juicio de superioridad en una comparación objetiva que cumpla los requisitos exigidos por la norma 22 del Código de Conducta o por el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal. En concreto, la publicidad reclamada muestra, por un lado, el precio de 15,95 /mes del programa Combina y Ahorra de Orange (cliente con tarifa plana móvil y una oferta con línea Orange) y, por el otro, el precio del ADSL 10 Mb de Movistar (Telefónica) sin tener en cuenta posibles promociones o descuentos en caso de contratar igualmente la tarifa plana de móvil de Movistar. Dicho de otro modo, se compara una tarifa promocional de Orange para clientes que contratan dos servicios con la misma compañía (móvil y ADSL) con una tarifa no promocional de Movistar para clientes que sólo contratan ADSL, cuando consta acreditado que esta última compañía cuenta con una tarifa específica para clientes que contraten simultáneamente ADSL y telefonía móvil. En estas circunstancias, entiende el Jurado que no cabe hablar en el caso que nos ocupa de una comparación realizada de modo objetivo. 4.- En el mismo sentido, este Jurado entiende que la publicidad comparativa mostrada en el anuncio reclamado vulneraría lo dispuesto, tanto en la norma 22 (cuando prohíbe que la comparación contravenga lo establecido en la norma 14 del Código en materia de publicidad engañosa), como en la Norma 14, apartados 1 y 2, del Código, que señala: La publicidad no deberá ser engañosa. Se entiende por publicidad engañosa aquélla que de cualquier manera induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: ( ) e)

7 7 El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio ( ) Igualmente, se considerará engañosa aquella publicidad que omita información necesaria para que el destinatario pueda adoptar una decisión sobre su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa, y que por esta razón pueda distorsionar de forma significativa su comportamiento económico.. Pues bien, no cabe duda de que en la publicidad reclamada se está mostrando una ventaja específica del precio promocional de Orange, respecto al precio sin promoción del resto de competidores, de tal forma que puede inducir a un consumidor medio a pensar que el precio del ADSL de Telefónica, contratando a su vez con dicha compañía la telefonía móvil, es de 29,95 euros. Sin embargo, según afirma la reclamante -sin que dicho extremo haya sido desvirtuado por la reclamada-, esto no es así sino que el precio de Movistar en caso de contratar conjuntamente ADSL más servicio de telefonía móvil sería de 19,90 euros Frente a las conclusiones hasta aquí obtenidas, cabe oponer de contrario, como pretende la reclamada, que la publicidad se dirige exclusivamente a clientes de telefonía móvil de Orange y que por tanto se está comparando el precio que tendría para ellos contratar el ADSL con los distintos operadores del mercado español. En primer lugar, el sitio web reclamado no se encuentra en ningún área restringida para clientes de telefonía móvil de Orange, ni siquiera en una sección específica para ellos aunque sea accesible al público en general. En segundo lugar, si la reclamada hubiera querido evitar cualquier tipo de posibilidad de inducción a error de la publicidad podría haber optado por transmitir un mensaje principal más claro y no limitarse a jugar con la ambigüedad que transmite un mensaje como el ADSL al mejor precio con tu tarifa móvil Orange sobre las gráficas de las columnas con los precios de los distintos operadores. 6.- Por último, tampoco puede acogerse la alegación de la reclamada según la cual las condiciones de las ofertas comparadas estarían profusamente explicadas en el texto legal que figura en el margen inferior de la página web. La única advertencia que figura en dicho texto legal ( Ahorro indicado sin tener en cuenta promociones de captación de nuevos clientes ) no es apta ni suficiente para evitar el riesgo de inducción a error en el consumidor, por los siguientes motivos: (i) por una parte, por tratarse de un mensaje secundario mediante el cual se puede completar la información proporcionada en el mensaje principal pero no contradecirla o limitarla de forma esencial- y (ii) por otra, porque a juicio de este Jurado, dicha advertencia no transmite el mensaje de que no se han tenido en cuenta promociones de contratación de ADSL + telefonía móvil de otros operadores, sino únicamente, tal y como reza su tenor literal, que no se han tenido en cuenta las promociones para captación de nuevos clientes entre ellas, el precio de 13,95 euros del ADSL de Orange durante los 12 primeros meses para nuevos clientes- 7.- En atención a todo lo hasta aquí expuesto, entiende el Jurado que la publicidad reclamada infringe las Normas 14 y 22 del Código de Conducta Publicitaria. ACUERDA 1º.- Estimar la reclamación presentada por Telefónica de España, S.A.U.frente a una publicidad de la que es responsable France Telecom España, S.A. 2º.- Declarar que la publicidad reclamada infringe las normas 14 y 22 del Código de Conducta Publicitaria.

8 8 3º.- Instar a France Telecom España, S.A., la rectificación de la publicidad reclamada en el sentido expuesto en los fundamentos deontológicos de la presente Resolución.