SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta) de 18 de marzo de 2010 (*)

Transcripción

1 SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta) de 18 de marzo de 2010 (*) «Dibujo o modelo comunitario Procedimiento de nulidad Dibujo o modelo comunitario registrado que representa un soporte promocional circular Dibujo o modelo comunitario anterior Motivo de nulidad Conflicto Inexistencia de impresión global distinta Concepto de conflicto Producto de que se trata Grado de libertad del autor Usuario informado Artículo 10 y artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento (CE) nº 6/2002» En el asunto T-9/07, Grupo Promer Mon Graphic, S.A., con domicilio social en Sabadell (Barcelona), representada por la Sra. R. Almaraz Palmero, abogada, contra parte demandante, Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), representada por el Sr. A. Folliard-Monguiral, en calidad de agente, parte demandada, y en el que la otra parte en el procedimiento ante la Sala de Recurso de la OAMI, que actúa como parte coadyuvante ante el Tribunal General es: PepsiCo, Inc., con domicilio social en Nueva York, Nueva York (Estados Unidos), representada por los Sres. E. Armijo Chávarri y A. Castán Pérez-Gómez, abogados, que tiene por objeto un recurso interpuesto contra la resolución de la Tercera Sala de Recurso de la OAMI de 27 de octubre de 2006 (asunto R 1001/2005-3), relativa a un procedimiento de nulidad entre Grupo Promer Mon Graphic, S.A., y PepsiCo, Inc., EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta), integrado por el Sr. M. Vilaras, Presidente, y los Sres. M. Prek y V.M. Ciucă (Ponente), Jueces; Secretario: Sr. J. Palacio González, administrador principal; visto el escrito de demanda presentado en la Secretaría del Tribunal General el 9 de enero de 2007; visto el escrito de contestación de la OAMI presentado en la Secretaría del Tribunal General el 27 de abril de 2007; visto el escrito de contestación de la parte coadyuvante presentado en la Secretaría del Tribunal General el 30 de abril de 2007; celebrada la vista el 8 de julio de 2009; dicta la siguiente

2 Sentencia Marco jurídico 1. Reglamento (CE) nº 6/ Las normas relativas a los dibujos y modelos comunitarios se establecen en el Reglamento (CE) nº 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios (DO 2002, L 3, p. 1). 2 El artículo 3, letra a), del Reglamento nº 6/2002 dispone: «A efectos del presente Reglamento se entenderá por: a) dibujo o modelo : la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características especiales de, en particular, línea, configuración, color, forma, textura o material del producto en sí o en su ornamentación.» 3 Según el artículo 10 del Reglamento nº 6/2002: «1. La protección conferida por el dibujo o modelo comunitario se extenderá a cualesquiera otros dibujos y modelos que no produzcan en los usuarios informados una impresión general distinta. 2. Al determinar la protección, se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor al desarrollar su dibujo o modelo.» 4 El artículo 25 del Reglamento nº 6/2002, en su versión aplicable a los hechos del presente asunto, establece: «1. El dibujo o modelo comunitario sólo podrá declararse nulo en los casos siguientes: a) si el dibujo o modelo no se ajusta a la definición de la letra a) del artículo 3; b) si no cumple los requisitos previstos en los artículos 4 a 9; c) si, por resolución judicial, el titular del derecho carece de legitimación sobre el dibujo o modelo comunitario conforme a lo dispuesto en el artículo 14; d) si el dibujo o modelo comunitario entra en conflicto con un dibujo o modelo anterior que haya sido hecho público después del día de presentación de la solicitud o, si se reivindica prioridad, después de la fecha de prioridad, y que esté protegido desde una fecha anterior a la mencionada por un dibujo o modelo comunitario registrado o por una solicitud de registro o por un dibujo o modelo registrado en uno o varios Estados miembros, o por una solicitud de registro; e) si se utiliza un signo distinto en un dibujo o modelo posterior, y el Derecho comunitario o la legislación del Estado miembro de que se trate por la que se rige dicho signo confiere al titular del signo el derecho a prohibir tal uso; f) si el dibujo o modelo constituye un uso no autorizado de una obra protegida en virtud de la normativa sobre derechos de autor de un Estado miembro; g) si el dibujo o modelo constituye un uso indebido de cualquiera de los objetos que figuran en el artículo 6 ter del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial denominado en lo sucesivo Convenio de ejecución, o de distintivos, emblemas y blasones distintos de los incluidos en el mencionado artículo 6 ter y que tengan un interés público especial en el Estado miembro.

3 [...] 3. Las causas previstas en las letras d), e) y f), del apartado 1, podrán ser invocadas únicamente por el solicitante o el titular de un derecho anterior. [...]» 5 El artículo 36 del Reglamento nº 6/2002 dispone: «[...] 2. La solicitud deberá contener además una relación de los productos a los que vaya a incorporarse o aplicarse el dibujo o modelo; [...] 6. La información contenida en los elementos mencionados en el apartado 2 y en las letras a) y d) del apartado 3 no afecta al alcance de la protección del dibujo o modelo como tal.» 6 A tenor del artículo 43 del Reglamento nº 6/2002, «[se considerará] fecha de prioridad [...] [la] fecha de presentación de la solicitud de un dibujo o modelo comunitario registrado a los efectos [...] de la letra d) del apartado 1 del artículo 27». 7 El artículo 52, apartado 1, del Reglamento nº 6/2202, dispone que «salvo lo dispuesto en los apartados 2 a 5 del artículo 25, cualquier persona física o jurídica, así como las autoridades públicas con competencia para ello, podrán presentar ante la [OAMI] una solicitud de declaración de nulidad de un dibujo o modelo comunitario registrado». 8 En virtud del artículo 61, apartado 1, del Reglamento nº 6/2002, «contra las resoluciones de las Salas de Recursos que recaigan en asuntos recurridos podrá interponerse recurso ante el Tribunal de Justicia». 9 El artículo 62, primera frase, del Reglamento nº 6/2002, dispone que «las resoluciones de la [OAMI] serán motivadas». 2. Directiva 98/71/CE 10 El artículo 1, letra a), de la Directiva 98/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1998, sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos (DO L 289, p. 28) dispone: «A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) dibujos y/o modelos : la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características, en particular, de las líneas, contornos, colores, forma, textura y/o materiales del producto en sí y/o de su ornamentación.» 11 A tenor del artículo 9 de la Directiva 98/71: «1. La protección conferida por el derecho sobre un dibujo o modelo se extenderá a cualesquiera otros dibujos y modelos que no produzcan en los usuarios informados una impresión general distinta. 2. Al determinar la protección, se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor a la hora de desarrollar su dibujo o modelo.» Antecedentes del litigio

4 12 El 9 de septiembre de 2003 la parte coadyuvante, PepsiCo, Inc., presentó una solicitud de registro de dibujo o modelo comunitario en la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), en virtud del Reglamento nº 6/2002. Al solicitar el registro se reivindicó la prioridad del dibujo o modelo español nº , cuya solicitud de registro se presentó el 23 de julio de 2003, la cual se publicó el 16 de noviembre de El dibujo o modelo comunitario se registró con el número para los productos siguientes: «Artículos promocionales para juegos». Se representa del siguiente modo: 14 El 4 de febrero de 2004 la demandante, Grupo Promer Mon Graphic, S.A., presentó una solicitud de nulidad del dibujo o modelo nº (en lo sucesivo, «dibujo o modelo impugnado»), en virtud del artículo 52 del Reglamento nº 6/ La solicitud de nulidad se basó en el dibujo o modelo comunitario registrado con el número (en lo sucesivo, «dibujo o modelo anterior»), cuya solicitud de registro fue presentada el 17 de julio de 2003, respecto al cual se reivindicó la prioridad del dibujo o modelo español nº , cuyo registro se había solicitado el 8 de julio de 2003, habiéndose publicado la solicitud de registro el 1 de noviembre de El dibujo o modelo anterior se registró para el producto siguiente: «Chapa metálica para juegos». Se representa del siguiente modo: 16 Los motivos invocados en apoyo de la solicitud de nulidad se referían a la falta de novedad y de carácter singular del dibujo o modelo impugnado, en el sentido del artículo 25, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 6/2002, así como a la existencia de un derecho anterior, a efectos del artículo 25, apartado 1, letra d), de dicho Reglamento. 17 El 20 de junio de 2005 la División de Anulación de la OAMI declaró la nulidad del dibujo o modelo impugnado sobre la base del artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002.

5 18 El 18 de agosto de 2005 la parte coadyuvante interpuso un recurso ante la OAMI contra la resolución de la División de Anulación, en virtud de los artículos 55 a 60 del Reglamento nº 6/ Mediante resolución de 27 de octubre de 2006 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Tercera Sala de Recurso de la OAMI anuló la resolución de la División de Anulación y desestimó la solicitud de nulidad. Tras rechazar la alegación de la demandante relativa a la mala fe de la parte coadyuvante, la Sala de Recurso consideró esencialmente que el dibujo o modelo impugnado no estaba en conflicto con el derecho anterior de la demandante y que, por lo tanto, no concurrían los requisitos del artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002. A este respecto, la Sala de Recurso consideró que los productos relacionados con los dibujos o modelos controvertidos correspondían a una categoría especial de artículos promocionales, a saber, los «tazos» o los «rappers» y que, por lo tanto, la libertad del autor a quien incumbía la misión de diseñar tales artículos promocionales se hallaba «seriamente restringida». De ello dedujo la Sala de Recurso que la diferencia en el perfil de los diseños o modelos controvertidos era suficiente para decidir que producían una impresión general distinta en el usuario informado. Procedimiento y pretensiones de las partes 20 La demandante solicita al Tribunal que: Anule la resolución impugnada. Condene a la OAMI y a la parte coadyuvante al pago de las costas causadas ante el Tribunal y ante la Tercera Sala de Recurso. 21 La OAMI y la parte coadyuvante solicitan al Tribunal que: Desestime el recurso. Condene en costas a la demandante. Fundamentos de Derecho 1. Sobre los documentos presentados por primera vez ante el Tribunal 22 La OAMI y la parte coadyuvante se oponen a la admisión de los documentos que figuran en los anexos n os 6 a 9 de la demanda, los cuales, según señalan, no fueron presentados en una fase anterior del procedimiento. El documento nº 6 está formado por extractos del sitio Internet de la OAMI, relativos a dos registros de dibujos o modelos comunitarios, publicados el 9 de marzo de 2004, que representan piezas de juego hexagonales. El documento nº 7 es una copia parcial de un acuerdo privado celebrado entre la demandante y otra sociedad. El documento nº 8 es un extracto de un sitio de Internet que contiene información sobre los «pogs» y los «tazos». El documento nº 9 muestra una gama de productos de la demandante, denominada «BEYBLADE TM SPINNERS». 23 En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal la demandante ha confirmado que los documentos n os 6 a 9 se habían presentado por primera vez ante él, puntualizando que había aportado tales documentos habida cuenta de los motivos de la resolución impugnada y de la parte dispositiva de ésta. 24 No pueden tomarse en consideración dichos documentos, presentados por primera vez ante el Tribunal. En efecto, el objeto del recurso ante el Tribunal es controlar la legalidad de las resoluciones de las Salas de Recurso de la OAMI, en el sentido del artículo 61 del Reglamento nº 6/2002, por lo que la función del Tribunal no es reconsiderar las circunstancias de hecho a la luz de los documentos presentados por

6 primera vez ante él. Por lo tanto, debe prescindirse de los documentos mencionados sin que sea necesario examinar su fuerza probatoria [véase, en este sentido, por analogía, la sentencia del Tribunal de 24 de noviembre de 2005, Sadas/OAMI LTJ Diffusion (ARTHUR Y FELICIE), T-346/04, Rec. p. II-4891, apartado 19, y jurisprudencia allí citada]. 25 Además, no contradice esta conclusión la alegación de la demandante, formulada en el acto de la vista, según la cual había presentado dichos documentos habida cuenta del tenor de la resolución impugnada. 2. Sobre el fondo 26 La demandante invoca tres motivos, relativos, en primer lugar, a la mala fe de la parte coadyuvante y a una interpretación restrictiva del Reglamento nº 6/2002 en la resolución impugnada, en segundo lugar, a la falta de novedad del dibujo o modelo impugnado y, en tercer lugar, a la infracción del artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002. Sobre el motivo relativo a la mala fe de la parte coadyuvante y a la interpretación restrictiva del Reglamento nº 6/ La demandante se opone a la resolución impugnada en la parte en que la Sala de Recurso interpretó el Reglamento nº 6/2002 en sentido restrictivo sin tomar en consideración la mala fe de la parte coadyuvante. La demandante alude, a este respecto, a la «divulgación» de su dibujo o modelo anterior a la parte coadyuvante, «con carácter privado y confidencial», mediante un escrito de 21 de febrero de 2003, con ocasión de negociaciones comerciales, y la copia de las líneas básicas de dicho dibujo o modelo en el dibujo o modelo impugnado, cuyo registro se solicitó con posterioridad. Considera que, por lo tanto, poco importa la fecha en que se hizo público el dibujo o modelo anterior y que, debido al carácter aleatorio de las fechas de publicación, a su juicio, sólo importa, en el caso de autos, si se solicitó el registro del dibujo o modelo anterior antes que el relativo al dibujo o modelo impugnado y si la fecha de prioridad reivindicada es anterior. 28 La OAMI y la parte coadyuvante contradicen las alegaciones de la demandante. 29 En el apartado 25 de la resolución impugnada la Sala de Recurso consideró que la alegación basada en la mala fe del titular del dibujo o modelo impugnado no era pertinente, ya que no se trata de determinar si uno de los dibujos o modelos controvertidos ha sido copiado del otro, sino si producen la misma impresión general. 30 El Tribunal señala que el artículo 25, apartado 1, del Reglamento nº 6/2002 recoge los motivos de nulidad de un dibujo o modelo comunitario. La correspondiente relación debe considerarse exhaustiva, por cuanto dicho artículo dispone que un dibujo o modelo sólo puede declararse nulo por alguno de los motivos que establece. Pues bien, debe observarse que en él no se menciona la mala fe del titular del dibujo o modelo impugnado. 31 Por otra parte, debe recordarse que, en su solicitud de nulidad, la demandante alegó falta de novedad y de carácter singular del dibujo o modelo impugnado, en el sentido del artículo 25, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 6/2002, así como la existencia de un derecho anterior, en el sentido del artículo 25, apartado 1, letra d), de dicho Reglamento. Por lo tanto, al examinar dichos motivos de nulidad, debe considerarse que la cuestión relativa a la supuesta mala fe de la parte coadyuvante carece de pertinencia dado que no se trata de pronunciarse sobre el comportamiento del titular del dibujo o modelo impugnado. 32 Por último, contrariamente a lo afirmado por la demandante, la fecha en que se hizo público el dibujo o modelo invocado en apoyo de la solicitud de nulidad constituye uno de los criterios de aplicación del artículo 25, apartado 1, letras b) y d), del Reglamento nº 6/2002. Pues bien, la demandante indica que el dibujo o modelo anterior se

7 «divulgó» a la parte coadyuvante, «con carácter confidencial» mediante un escrito de 21 de febrero de 2003 y se hizo público el 1 de noviembre de Por lo tanto, debe señalarse que el referido dibujo o modelo no se hizo público el 21 de febrero de 2003 y que no puede alegarse dicha «divulgación» a efectos de la aplicación del artículo 25, apartado 1, letras b), y d), del Reglamento nº 6/ Por consiguiente, debe desestimarse el motivo relativo a la mala fe de la parte coadyuvante y a una interpretación restrictiva del Reglamento nº 6/ A continuación, procede examinar el motivo relativo a la infracción del artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002. Sobre el motivo relativo a la infracción del artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002 Alegaciones de las partes 35 En primer lugar, la demandante sostiene que, de por sí, los «tazos» o los «rappers» no representan una categoría de productos, sino que pertenecen a la categoría de artículos promocionales para juegos. La demandante recrimina a la Sala de Recurso que, en los apartados 16 a 18 de la resolución impugnada, se refiriera a los productos conocidos con las denominaciones de «tazos», «pogs» y «rappers», como si se tratara de productos idénticos, y que considerara que la palabra «tazos» es la traducción española del término inglés «rappers». Ahora bien, según alega, los «pogs», que datan de los años 20, son piezas bidimensionales muy planas, de cartón, y que son muy difíciles de mover o de dar la vuelta. Puntualiza que, en cambio, los «rappers» están diseñados con una superficie metálica, que permite moverlos y darles la vuelta muy fácilmente. Agrega que su parte central y su composición metálica los hace ser muy distintos de los «pogs» o de los «tazos», creados en los años , lo cual permite jugar con ellos de forma muy distinta. 36 En segundo lugar, en relación con la categoría de artículos promocionales para juegos, la demandante se opone, en consecuencia, a la apreciación realizada en el apartado 20 de la resolución impugnada, según la cual, la libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo impugnado se hallaba «seriamente restringida». 37 Alega, en tercer lugar, que el usuario informado es un niño de unos 5 a 10 años de edad, y no un director de técnicas de comercialización, como, según señala, se indica en el apartado 16 de la resolución impugnada. Precisa que tal director en la industria alimenticia no es un usuario final y que dispone de un grado de especialización superior al de un mero usuario. 38 Sostiene, en cuarto lugar, que los dibujos o modelos impugnados producen la misma impresión general, ya que, contrariamente al análisis realizado en los apartados 22 y 24 de la resolución impugnada, las diferencias de perfil entre los dibujos o modelos controvertidos no son, a su juicio, evidentes, toda vez que, según indica, su detección requiere una atención especial y una observación atenta del disco. Pues bien, la demandante duda que un niño pequeño los examine muy atentamente de perfil para detectar tales diferencias. 39 En primer lugar, la OAMI sostiene que incumbe a las partes facilitar la información relativa a la naturaleza concreta del producto de que se trate, las especificidades del mercado pertinente y la percepción de los dibujos o modelos en el mercado por el usuario informado. Pues bien, señala que la parte coadyuvante presentó ante la Sala de Recurso algunos datos sobre el producto de que se trata y «de súbito resultó claro» que los «pogs» forman una categoría especial de productos, que tienen su propio mercado y cuyo modo de utilización especial influye en la forma y las características. Remitiéndose al apartado 17 de la resolución impugnada, la OAMI sostiene que de esta manera la parte coadyuvante aportó la prueba de que el usuario informado conocía las piezas de juego de forma circular y plana, distribuidas, en su caso, como artículos promocionales, en particular, en el sector de la alimentación.

8 40 En segundo lugar, la OAMI recuerda que, según el apartado 20 de la resolución impugnada, los «pogs», presentados por las partes ante la Sala de Recurso, consisten todos ellos en unos discos planos, de plástico o de cartón, en los que están impresas algunas imágenes, y cuya parte central abultada sirve para producir un ruido apoyándose en el centro del «pog». La OAMI agrega que dicha parte central abultada del disco debe ser de metal para producir un ruido, que permita aumentar su capacidad de darle la vuelta con el fin de introducir un elemento de suerte en el juego y que su forma debe ser elemental para no deformar la imagen que recubre los «pogs». Sostiene que, por razones de seguridad, los bordes deben ser redondeados y la superficie central abultada no debe ser más alta que los rebordes, para poder apilar los «pogs». Considera que, por lo tanto, está justificada la apreciación de la Sala de Recurso según la cual la libertad del autor se halla limitada por dichos imperativos. Por último, la OAMI agrega que la apreciación extraída del apartado 24 de la resolución impugnada es fundada si el Tribunal de Primera Instancia acepta que, en la fecha de prioridad del dibujo o modelo anterior, el usuario informado esperaba de un producto como un «pog», o de todo otro producto de esta categoría especial de productos, que tuviera la forma de un disco, ya que era la norma del sector industrial en cuestión. 41 En tercer lugar, la OAMI afirma que el usuario informado se halla, por lo tanto, atento, y dispone de un cierto conocimiento de los atributos de los dibujos o modelos, así como de las tendencias relativas al producto en el mercado pertinente. Observa que, no obstante, no es un creador ni un fabricante del producto de que se trate. Afirma que posee, en particular, la posibilidad de comparar directamente los dibujos o modelos controvertidos. En respuesta a la alegación de la demandante la OAMI indica que, en el caso de autos, un niño de unos 5 a 10 años de edad está tan atento como los adultos de cualquier tipo, si no más. 42 En cuarto lugar, según la OAMI, la demandante suscribe el análisis realizado en los apartados 22 y 23 de la resolución impugnada, según el cual la comparación entre los dibujos o modelos debe limitarse a las representaciones gráficas. Sostiene que el hecho de que los dibujos o modelos controvertidos deban ser aplicados a discos metálicos carece de pertinencia, a falta de tal especificación en los registros. Matiza que la resolución impugnada menciona las diferencias de perfil ya que la vista de planta no permite ver las perspectivas de los dibujos o modelos controvertidos. Afirma que, habida cuenta del grado de libertad limitado del autor, incluso las diferencias de relativa poca entidad bastan para crear una impresión general distinta. Pues bien, aduce que los dibujos o modelos controvertidos tienen algunas diferencias en relación con los dos principales aspectos respecto a los cuales se expresa la libertad del autor, a saber, la elección del motivo que ornamenta el centro de los «pogs» y la configuración de éste en dicha superficie abultada. 43 En primer lugar, según la parte coadyuvante, los «tazos» o los «rappers» forman una categoría especial de artículos promocionales, entre los que se encuentran los «tazos» o los «rappers» metálicos. Señala que comercializa este tipo de productos desde hace más de diez años. Observa que, además, la naturaleza metálica carece de importancia, ya que tiene carácter funcional. 44 Alega, en segundo lugar, que todas las muestras de «tazos» o de «rappers» presentadas por las partes ante la OAMI muestran que los productos que comercializan la demandante y la parte coadyuvante son planos, tienen forma redonda, con un borde redondeado y están revestidos de imágenes en color. Precisa que el grado de libertad del autor es muy escaso respecto a los productos de que se trata y que bastan pequeños detalles para crear una impresión general distinta. 45 Afirma, en tercer lugar, en relación con el usuario informado, tanto si es un niño como un director de técnicas de comercialización, que lo esencial es que sea conocedor del fenómeno de los «tazos» o de los «rappers», como señaló la Sala de Recurso en los apartados 17 y 19 de la resolución impugnada. Manifiesta que, dado que ese usuario puede advertir todas las pequeñas diferencias entre los distintos tipos de «tazos» o de «rappers» que se apartan de la norma, las sociedades de técnicas de comercialización ofrecen algunos más perfeccionados en el mercado.

9 46 Sostiene, en cuarto lugar, que los dibujos o modelos de que se trata producen una impresión general distinta, como, a su juicio, demostró la Sala de Recurso en los apartados 21 a 26 de la resolución impugnada. Agrega que las caras superiores de los dibujos y modelos controvertidos, es decir, las caras más visibles para los usuarios, presentan diferencias sustanciales, lo cual, según alega, implica que no se puedan considerar insignificantes tales diferencias, máxime si se trata de un usuario informado. Apreciación del Tribunal 47 A tenor del artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002, el dibujo o modelo comunitario podrá declararse nulo si entra en conflicto con un dibujo o modelo anterior que haya sido hecho público después del día de presentación de la solicitud o, si se reivindica prioridad, después de la fecha de prioridad, y que esté protegido desde una fecha anterior a la mencionada por un dibujo o modelo comunitario registrado o por una solicitud de registro o por un dibujo o modelo registrado en uno o varios Estados miembros, o por una solicitud de registro. 48 Toda vez que el concepto de conflicto no se halla, como tal, definido en el Reglamento nº 6/2002, procede precisarlo. En los apartados 14 y 15 de la resolución impugnada, al igual que la División de Anulación, la Sala de Recurso estimó que tenía lugar un conflicto entre dos diseños o modelos cuando producían la misma impresión general en el usuario informado y que, a este respecto, procedía tener en cuenta el grado de libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo impugnado. 49 Para la interpretación del artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002, debe recordarse que, en virtud del artículo 10 del Reglamento nº 6/2002, en relación con un dibujo o modelo comunitario, y en virtud del artículo 9 de la Directiva 98/71, en relación con un dibujo o modelo registrado en un Estado miembro, la protección conferida por un dibujo o modelo se extiende a cualesquiera otros dibujos o modelos que no produzcan en los usuarios informados una impresión general distinta y que, para apreciar el alcance de esa protección, debe tenerse en cuenta el grado de libertad del autor al desarrollar el dibujo o modelo. 50 A este respecto, procede señalar, en primer lugar, que el texto del artículo 10, apartado 1, del Reglamento nº 6/2002, como el del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 98/71, en la gran mayoría de las versiones lingüísticas, indica que se trata de una «impresión general distinta». Dos versiones lingüísticas (a saber, las versiones francesa y rumana), en relación con el artículo 10 del Reglamento nº 6/2002, y una sola (a saber, la versión francesa), en relación con el artículo 9 de la Directiva 98/71, disponen que se trata de una «impression visuelle globale différente». No obstante, dado que, a tenor del artículo 3, letra a), del Reglamento nº 6/2002 y del artículo 1, letra a), de la Directiva 98/71, un dibujo o modelo no es sino la apariencia de un producto o de una parte de un producto, debe considerarse que la impresión global, a la que se refiere el artículo 10, apartado 1, del Reglamento nº 6/2002, así como el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 98/71, sólo puede ser visual. Por lo tanto, la diferencia de texto entre las versiones lingüísticas no confiere, a este respecto, un sentido diferente a la disposición expresada. 51 Además, del artículo 10, apartado 2, del Reglamento nº 6/2002, y del artículo 9, apartado 2, de la Directiva 98/71 se desprende que, para apreciar si un dibujo o modelo entra en conflicto con un dibujo o modelo anterior, debe tenerse en cuenta la libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo. 52 Por consiguiente, debe interpretarse el artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002, en el sentido de que un dibujo o modelo comunitario entra en conflicto con un dibujo o modelo anterior cuando, habida cuenta de la libertad del autor en la elaboración de ese dibujo o modelo comunitario, tal dibujo o modelo no produce en el usuario informado una impresión general distinta de la producida por el dibujo o modelo anterior invocado. Por lo tanto, la Sala de Recurso optó acertadamente por tal interpretación.

10 53 Debe señalarse que dicha interpretación del artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002, es la única que puede garantizar una protección de los derechos del titular de un dibujo o modelo que goza de una anterioridad como la expresada en la referida disposición contra todo menoscabo del que sea objeto dicho dibujo o modelo debido a la coexistencia de un dibujo o modelo comunitario posterior que, en principio, produzca la misma impresión general en el usuario informado. En efecto, de no aplicarse tal interpretación del artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002, el titular de un derecho anterior no tendría ninguna posibilidad de solicitar la nulidad de ese dibujo o modelo comunitario posterior y se le privaría de la protección efectiva conferida por su dibujo o modelo, de conformidad con el artículo 10 del Reglamento nº 6/2002 o el artículo 9 de la Directiva 98/71. Sobre el producto al que debe incorporarse el dibujo o modelo impugnado o aquél al que debe ser aplicado 54 La demandante se opone a la resolución impugnada por cuanto la Sala de Recurso definió la categoría de productos afectados por los dibujos o modelos controvertidos como la relativa a los «pogs», «rappers» o «tazos», siendo así que tales productos no representan, a su juicio, una categoría homogénea de productos. Según la demandante, la Sala de Recurso debería haber tomado en consideración la categoría de artículos promocionales para juegos. 55 A este respecto, debe señalarse que, según el artículo 3, letra a), del Reglamento nº 6/2002, dado que un dibujo o modelo constituye la apariencia de un producto, la solicitud de registro de un dibujo o modelo comunitario debe contener, a tenor del artículo 36, apartado 2, de dicho Reglamento, la indicación de los productos a los que deberá incorporarse el dibujo o modelo, o aquellos a los que deberá aplicarse. No obstante, debe precisarse que, si bien la indicación de tales productos en la solicitud de registro del dibujo o modelo es obligatoria, en virtud del artículo 36, apartado 6, del Reglamento nº 6/2002, esa información no atenta contra el alcance de la protección del dibujo o modelo como tal. 56 Por consiguiente, del artículo 36, apartado 6, del Reglamento nº 6/2002 se desprende que, para determinar el producto al que debe incorporarse el dibujo o modelo impugnado o aquel al que debe aplicarse, hay que tener en cuenta la indicación que al mismo se refiere en la solicitud de registro de dicho dibujo o modelo, pero también, en su caso, el propio dibujo o modelo, en la medida en que precisa la naturaleza del producto, su destino o su función. En efecto, la consideración del dibujo o modelo en sí mismo puede permitir identificar el producto dentro de una categoría de productos más amplia indicada con ocasión del registro y, por consiguiente, determinar efectivamente el usuario informado y el grado de libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo. 57 Debe recordarse que, en los apartados 16 y 20 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso consideró que los productos a los que debían incorporarse los dibujos o modelos controvertidos o aquellos a los que debían aplicarse se denominan «pogs» o «rappers», en inglés, o «tazos», en español, mientras que la División de Anulación había tomado en consideración la categoría de artículos promocionales para juegos. 58 En el caso de autos, el dibujo o modelo impugnado fue registrado para los productos siguientes: «Artículos promocionales para juegos». 59 Si bien es pacífico entre las partes que el dibujo o modelo impugnado debe aplicarse, al igual que el dibujo o modelo anterior, a artículos promocionales para juegos, el examen de dicho dibujo o modelo pone de relieve, por sí mismo, que se trata de una categoría especial de artículos promocionales para juegos. Además, como señaló la Sala de Recurso en el apartado 17 de la resolución impugnada, la parte coadyuvante aportó ante dicha Sala algunos elementos relativos a los productos de que se trata, en particular, elementos relativos a los «tazos», que comercializa desde Por lo tanto, la Sala de Recurso pudo considerar eficazmente que la parte coadyuvante había permitido determinar concretamente la naturaleza y la función de los productos, que son piezas de juegos conocidas con las denominaciones de «pogs», «rappers» o

11 «tazos». Además, en el apartado 16 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso puntualizó que tales artículos promocionales para juegos especiales iban destinados a niños pequeños y que servían generalmente para garantizar la promoción de galletas o de productos para comiscar elaborados con patatas, sobre lo cual no se registra discrepancia alguna entre las partes. 60 Por consiguiente, debe llegarse a la conclusión de que la Sala de Recurso consideró acertadamente que el producto de que se trata estaba comprendido en una categoría especial, dentro de una amplia categoría de artículos promocionales para juegos, que es la correspondiente a piezas de juegos conocidas con las denominaciones de «pogs», «rappers» o «tazos». Sobre el usuario informado 61 La demandante se opone a la resolución impugnada en la parte en que la Sala de Recurso consideró que el usuario informado podía ser asimismo un director de técnicas de comercialización, mientras que, según parece, en el presente asunto, se trata de un niño de unos 5 a 10 años de edad. 62 En relación con el usuario informado, procede considerar que no es un fabricante ni un vendedor de los productos a los que deben incorporarse o aplicarse los dibujos o modelos controvertidos. El usuario informado está dotado de una vigilancia especial y posee determinados conocimientos técnicos anteriores, es decir, de los atributos de los dibujos o modelos relativos al producto de que se trata que se hayan hecho públicos en la fecha de la presentación de la solicitud de registro del dibujo o modelo impugnado o, en su caso, en la fecha de la prioridad reivindicada. 63 A este respecto, debe señalarse que, si bien la Sala de Recurso no ha definido concretamente al usuario informado en el caso de autos, contrariamente a lo afirmado por la demandante, no descartó la hipótesis de que pudiera tratarse de un niño de unos 5 a 10 años de edad. 64 La Sala de Recurso consideró acertadamente en los apartados 16 y 17 de la resolución impugnada que el usuario informado podría ser un niño de unos 5 a 10 años de edad o un director de técnicas de comercialización de una sociedad fabricante de productos cuya promoción se lleve a cabo mediante la oferta de «pogs», «rappers» o «tazos». En efecto, de la definición de usuario informado, tal como se ha precisado en el apartado 62 anterior, se deriva que, habida cuenta de que los productos a los que debe aplicarse el dibujo o modelo controvertido son «pogs», «rappers» o «tazos», en el caso de autos hay que considerar que el usuario informado posee determinados conocimientos técnicos anteriores en relación con tales productos. Además, en lo que atañe a piezas de juegos destinadas más concretamente a los niños, como indicó la Sala de Recurso en la resolución impugnada, ese usuario puede ser un niño de unos 5 a 10 años de edad, lo cual no refutan ni la OAMI ni la parte coadyuvante. No obstante, dado que se trata asimismo de un artículo promocional, el usuario informado podría igualmente ser, en el presente asunto, un director de técnicas de comercialización de una sociedad que utiliza ese tipo de productos para promover sus propios productos. 65 Como señaló la Sala de Recurso en los apartados 16 y 17 de la resolución impugnada, poco importa que el usuario informado sea un niño de unos 5 a 10 años de edad o el director de técnicas de comercialización de una sociedad que fabrica productos cuya promoción se realiza mediante la oferta de «pogs», «rappers» o «tazos», lo que interesa es que estas dos categorías de personas conocen el fenómeno relativo a los «rappers». Sobre el grado de libertad del autor 66 Basándose en el hecho de que el dibujo o modelo impugnado se refiere a la categoría general de los artículos promocionales, la demandante se opone a la resolución impugnada en la medida en que, en el apartado 20 de ésta, la Sala de Recurso apreció que la libertad del autor se hallaba «seriamente restringida» en el caso de autos.

12 67 A este respecto, debe señalarse que el grado de libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo se define sobre la base, concretamente, de los imperativos vinculados a las características impuestas por la función técnica del producto, o de un elemento del producto, o incluso de las prescripciones legales aplicables al producto. Tales imperativos llevan a una normalización de determinadas características que entonces pasan a ser comunes a los dibujos o modelos aplicados al producto de que se trate. 68 En el apartado 18 de la resolución impugnada la Sala de Recurso indicó que todos los «rappers» o «tazos» examinados en el caso de autos consistían en pequeños discos planos o ligeramente convexos, que podían ser de plástico o de metal. De ello dedujo, en el apartado 20 de dicha resolución, que la libertad de que gozaba el autor encargado de diseñar tal producto se hallaba «seriamente restringida» ya que, según señaló, para este tipo de producto, «el paradigma se circunscribe a un pequeño disco plano o casi plano sobre el que pueden imprimirse imágenes en color y, a menudo, el disco es convexo hacia el centro, de tal manera que se emite un sonido si el dedo de un niño aprieta el centro del disco», precisándose que «es poco probable que un rapper que no posea tales características tenga aceptación en el mercado». 69 A este respecto, debe señalarse que los «pogs», los «rappers» o los «tazos» tienen forma circular y que, en la fecha de presentación de la solicitud de registro del dibujo o modelo impugnado, en el presente asunto la fecha de la prioridad reivindicada para dicho dibujo o modelo, los «pogs», los «rappers» o los «tazos» tenían dichas características comunes, que el autor debía tener en cuenta, tal como se describieron en los apartados 18 y 20 de la resolución impugnada y recordados en el apartado 68 anterior. Por lo demás, las partes no han puesto en duda dicha apreciación. 70 En consecuencia, debe considerarse que la Sala de Recurso estimó acertadamente en la resolución impugnada que, en la fecha de la prioridad reivindicada para el dibujo o modelo impugnado, la libertad del autor se hallaba «seriamente restringida» en la medida en que éste debía integrar tales características comunes en su dibujo o modelo para el producto de que se trata. Por añadidura, como señaló la Sala de Recurso en el apartado 20 de la resolución impugnada, la libertad del autor se hallaba asimismo limitada por la necesidad de que se tratara de artículos poco onerosos, que cumplieron las normas de seguridad para los niños y que pudieran acompañar los productos a cuya promoción se destinan. Sobre la impresión general producida por los dibujos o modelos controvertidos en el usuario informado 71 La demandante refuta la conclusión a que llega la Sala de Recurso en la resolución impugnada, según la cual los dibujos o modelos controvertidos producen una impresión general distinta en el usuario informado. 72 En relación con la apreciación concreta de la impresión general de los dibujos o modelos controvertidos en el usuario informado, el cual tiene conocimientos técnicos anteriores, procede tener en cuenta el grado de libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo impugnado. Por lo tanto, como señaló la Sala de Recurso en el apartado 19 de la resolución impugnada, en la medida en que las semejanzas entre los dibujos o modelos controvertidos se refieren a características comunes, como las descritas en el apartado 67 anterior, tales similitudes revestirán sólo poca importancia en la impresión general producida por esos dibujos o modelos en el usuario informado. Otrosí, cuanto más restringida sea la libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo impugnado, más podrán bastar las diferencias de escasa magnitud entre los dibujos o modelos controvertidos para causar una impresión general distinta en el usuario informado. 73 Como se ha recordado en el apartado 68 anterior, tras determinar, en los apartados 18 y 20 de la resolución impugnada, los imperativos que recaen en el autor en la elaboración del dibujo o modelo impugnado, la Sala de Recurso consideró que, en el caso de autos, la libertad del autor se hallaba «seriamente restringida».

13 74 En el apartado 19 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso puntualizó asimismo, en relación con la apreciación de la impresión general causada por los dibujos o modelos controvertidos en el usuario informado, que, en principio, éste descarta automáticamente los elementos «que son totalmente banales y comunes a todos los ejemplos del tipo de producto de que se trata» y se concentra en las características «que son arbitrarias o que difieren de la norma». 75 En los apartados 21 a 24 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso comparó, a renglón seguido, los dibujos o modelos controvertidos, describiendo el dibujo o modelo anterior y, acto seguido, el dibujo o modelo impugnado, antes de decidir que se daba una «diferencia entre los contornos de la parte abultada en el centro de los discos». De ello dedujo, en el apartado 24 de dicha resolución, que, teniendo en cuenta el grado limitado de libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo controvertido, tal diferencia de perfil era suficiente para llegar a la conclusión de que causaban una impresión general distinta en el usuario informado. 76 A la luz de los criterios precisados en el apartado 72 anterior deben compararse los dibujos o modelos controvertidos, examinando sus semejanzas y sus diferencias, para determinar, teniendo en cuenta el grado de libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo impugnado, si, sin cometer ningún error, la Sala de Recurso pudo inferir que causaban una impresión general distinta en el usuario informado. 77 En relación con las semejanzas entre los dibujos o modelos controvertidos, en primer lugar, la Sala de Recurso señaló, en el apartado 22 de la resolución impugnada, que consistían ambos en un disco casi plano. No obstante, procede considerar que, al tratarse, en la fecha de prioridad reivindicada para el dibujo o modelo impugnado, de una característica común a los dibujos o modelos relativos a los productos del tipo de producto en cuestión, como puso de relieve la Sala de Recurso en los apartados 18 y 20 de la resolución impugnada, el usuario informado no apreciará tal semejanza en la impresión general de los dibujos o modelos controvertidos. 78 En segundo lugar, la Sala de Recurso señaló igualmente en el apartado 22 de la resolución recurrida que los dibujos o modelos controvertidos contenían ambos un círculo concéntrico muy cerca del borde que debía evocar la idea de que el disco estaba doblado en todo su borde. Ahora bien, procede observar que los dibujos o modelos de que se trata pueden aplicarse a un producto hecho de metal, lo cual no niega la demandante ni la parte coadyuvante. Dado que el producto va destinado especialmente a los niños, dicho borde doblado puede, por lo tanto, representar, para el autor, un imperativo ligado a exigencias de seguridad, a fin de que no tenga un borde cortante, si el producto está hecho de metal, de plástico o incluso de cartón. En consecuencia, debe considerarse que, toda vez que dicha semejanza entre los dibujos o modelos controvertidos en lo tocante a una de sus características puede constituir un imperativo para el autor, no llamará la atención del usuario informado. 79 En tercer lugar, los dibujos o modelos controvertidos contienen ambos un círculo concéntrico situado aproximadamente a un tercio de distancia entre el borde y el centro del disco. En el apartado 22 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso señaló dicha semejanza, indicando que la razón de ser de ese círculo era evocar la idea de que la parte central se halla ligeramente abultada. No obstante, debe considerarse que dicha parte central podía delimitarse mediante una forma que no fuera un círculo. Es prueba de ello el hecho de que de la solicitud de registro del dibujo o modelo impugnado, que obra en el expediente de la OAMI remitido al Tribunal, se desprende que el dibujo o modelo impugnado reivindica la prioridad de un dibujo o modelo español nº que incluye tres variantes y que esta parte central abultada se halla, según las variantes, delimitada por un círculo, un triángulo o un hexágono. Además, no puede poner en tela de juicio esta consideración la alegación formulada por la OAMI en el acto de la vista, según la cual era preciso que la forma fuera elemental a fin de no deformar la imagen que puede recubrir el disco, por cuanto una forma triangular, hexagonal e incluso cuadrada u oval, en lugar de una forma circular, tampoco habría causado distorsión alguna de la imagen. Además, tampoco puede poner en entredicho esta consideración la alegación de la OAMI de que debía

14 tratarse de un círculo para que dicha parte central abultada pudiera ser convexa, ya que habría podido tratarse, en particular, de una forma oval. 80 En cuarto lugar, los dibujos o modelos de que se trata son semejantes en la medida en que el borde doblado del disco se halla sobrealzado en relación con la parte intermedia del disco, situada entre el borde y la parte central abultada. 81 En quinto lugar, los dibujos o modelos controvertidos tienen una semejanza en las proporciones respectivas de la parte central abultada y de la parte intermedia del disco, situada entre el borde y la parte central abultada. 82 A falta de algún imperativo especial impuesto al autor, las semejanzas señaladas en los apartados 79 a 81 anteriores se refieren a elementos respecto a los cuales existía libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo impugnado. De ello se deriva que llamarán la atención del usuario informado, máxime si se considera que, como ha indicado la propia parte coadyuvante, en el caso de autos, las caras superiores son más visibles para ese usuario. 83 Por lo que respecta a las diferencias entre los dibujos o modelos controvertidos, como indicó la Sala de Recurso en el apartado 23 de la resolución impugnada, el dibujo o modelo impugnado, vista la planta, contiene dos círculos concéntricos más que el dibujo o modelo anterior. De perfil, ambos dibujos o modelos difieren en el hecho de que el dibujo o modelo impugnado presenta una convexidad más importante. No obstante, debe observarse que, toda vez que el grado de convexidad es muy moderado, habida cuenta de que el grosor de los discos es a su vez moderado, el usuario informado no percibirá fácilmente dicha convexidad, en particular vista la planta, lo cual confirman los productos realmente comercializados, como los que figuran en el expediente de la OAMI remitido al Tribunal. 84 Teniendo en cuenta las semejanzas señaladas en los apartados 79 a 81 anteriores, debe considerarse que las diferencias que observó la Sala de Recurso en el apartado 23 de la resolución impugnada (véase el apartado 83 supra) son insuficientes para que el dibujo o modelo impugnado cause, en el usuario informado, una impresión general distinta de la causada por el dibujo o modelo anterior. 85 De todas las consideraciones que preceden se desprende que la Sala de Recurso llegó erróneamente a la conclusión en la resolución impugnada de que los dibujos o modelos controvertidos causaban una impresión general distinta en el usuario informado y que no estaban en conflicto, en el sentido del artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 6/2002. De ello se deduce que la resolución impugnada se adoptó con infracción de dicha disposición y que, por lo tanto, debe ser anulada, sin que proceda examinar el segundo motivo de anulación invocado por la parte demandante. Costas 86 A tenor del apartado 2 del artículo 87 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por otro lado, con arreglo a esta misma disposición, si son varias las partes que pierden el proceso, el Tribunal General decidirá sobre el reparto de las costas. 87 En el caso de autos, dado que la OAMI y la parte coadyuvante han perdido el proceso, procede condenarlas a cargar con las costas de la demandante causadas en el procedimiento ante el Tribunal, tal y como éste solicitó la parte mencionada en último lugar. 88 Asimismo, la demandante solicitó que la OAMI y la parte coadyuvante fueran condenadas a pagar los gastos a que atendieron con motivo del procedimiento ante la Sala de Recurso. Debe recordarse, a este respecto, que, con arreglo al artículo 136, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, los gastos indispensables en que hubieran incurrido las partes con motivo del procedimiento ante la Sala de Recurso

15 deben considerarse costas recuperables. Por lo tanto, por haber sido desestimadas las pretensiones formuladas por la OAMI y la parte coadyuvante, procede igualmente condenarlas a pagar los gastos atendidos por la demandante en el procedimiento sustanciado ante la Sala de Recurso, conforme a lo solicitado por la parte mencionada en último lugar. En virtud de todo lo expuesto, decide: EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta) 1) Anular la resolución de la Sala Tercera de Recurso de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI) de 27 de octubre de 2006 (asunto R 1001/2005-3). 2) Condenar a la OAMI y a PepsiCo, Inc., a cargar con sus propias costas, así como con las causadas por Grupo Promer Mon Graphic, S.A., en el procedimiento ante el Tribunal. 3) Condenar a la OAMI y a PepsiCo a cargar con sus propios gastos, así como con los satisfechos por Grupo Promer Mon Graphic en el procedimiento ante la Sala de Recurso. Vilaras Prek Ciucă Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 18 de marzo de Firmas