N11600 PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA No 1 ( NUEVO PALACIO DE JUSTICIA) 3 PLANTA.- GIJÓN SENTENCIA

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1 ADMThlSTRACION JDO CONTENCIOSO/ ADMTVO. N. 1 GIJON DEruSTIOA SENTENCIA: 00024/2016 N11600 PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA No 1 ( NUEVO PALACIO ) 3 PLANTA.- GIJÓN N.Z.G: Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2014 / Sobre: ADMINISTRACION LOCAL De D/D : Letrado: Procurador D./D : Contra D./D Letrado: Procurador D./D ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJON SENTENCIA En GIJON, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis. Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jorge Rubiera Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón, los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 101/2014, seguido ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante Don, representado por el Procurador Don y asistido por el Letrado Don ; de otra como demandada el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador Don y asistido por la Letrada Doña. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por el recurrente se presentó en este Juzgado, recurso contencioso-administrativo, alegando los hechos y fundamentos de derecho contenidos en el mismo. SEGUNDO: El referido recurso fue admitido a trámite acordando reclamar a la Administración demandada el correspondiente expediente administrativo, que fue remitido, dándose traslado del mismo a las partes para formalizar y contestar a la demanda, respectivamente, recibiéndose posteriormente el pleito a prueba, practicándose las mismas con el resultado que obra en autos. TERCERO: En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales, excepto la del plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo que ha pesado sobre el Juzgador. 1\s'T\JR\~ FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La parte actora interpone recurso contenciosoadministrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón

2 A DMThlSTRACION de por la que se resuelve reiterar la orden de retirada inmediata de la estructura existente en la terraza de hostelería instalada por D., titular del establecimiento denominado Café, en la calle Corrida, al no ajustarse a la Ordenanza Municipal para lo que se le concede el plazo de cinco días. Asimismo es objeto de recurso la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de legalización de la instalación de terraza de hostelería de la Cafetería, presentada con fecha Se señala en la demanda que todo comienza cuando como consecuencia de diversos temporales, y dada la ubicación de la terraza, con grave exposición a los vientos, el actor procedió a sustituir la antigua terraza por otra de forma muy similar, si bien previamente solicitó autorización con fecha , adjuntando un croquis que no respondió a lo realmente instalado con posterioridad y que es la actual terraza en la forma que tiene hoy día. Con fecha se deniega la autorización solicitada en base a dicho croquis. Se añade que el el aparejador municipal emite informe al que acompaña unas fotografías en las que se observa con claridad que la terraza no está cerrada por ninguno de sus lados. El 6-3, dicho aparejador emite nuevo informe (folio 67) no conforme con la renovación de la terraza y el 13-5 el citado aparejador solicitó informe del servicio de Obras Públicas acerca de dicho proyecto, lo que se informa favorablemente el De nuevo dicho aparejador emite informe contrario a la renovación de la terraza (folio 72) con fecha de y el 13-6 emite informe favorable en la renovación de la misma lo que se concede por resolución de Sigue la demanda que el el citado aparejador emite informe contrario a la renovación de la terraza y al folio 99 se inserta por copia una resolución de en la que se ordena la retirada inmediata de la estructura metálica de dicha terraza. El dicho aparejador informa favorablemente la licencia de tan reiterada terraza que se concede por resolución de y el de nuevo se dicta resolución ordenando la retirada de la estructura metálica. Como fundamentos de derecho se analizan los motivos esgrimidos por el aparejador municipal que impedirían la legalización de la terraza. Se alega la omisión del trámite de legalización y que la legalización es procedente. Por la inadmisibilidad desestimación. Administración del recurso demandada se solicitó y subsidiariamente la su PRINCPAOO DE 1\.STUR\AS SEGUNDO: Invoca la Administración la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69. e) en relación con el art. 28 de la LJCA porque se está impugnando un acto que es reproducción de otro anterior y confirmatorio de un acto firme y consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma.

3 ADMThlSTRACION DEJUSTIOA Consta en el expediente { 3 a ampliación), la resolución municipal de en la que se ordena la retirada inmediata de la estructura metálica de la terraza de hostelería instalada por el actor en el exterior del establecimiento Cafetería, en C/ Corrida, al no ajustarse a la Ordenanza Municipal, así como la retirada de los calefactores y la iluminación que no cuentan con la preceptiva autorización, para lo que se le concede el plazo de S días. No obstante lo anterior, en el plazo de 3 días podrá formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa, si bien este plazo no suspenderá en ningún caso, el otorgado para la retirada de la instalación. Transcurrido el plazo de S días y comprobado el incumplimiento, la retirada de la estructura metálica será ejecutada por el Ayuntamiento de Gijón, a través de Emulsa. La resolución recurrida de acuerda reiterar la orden de retirada inmediata de la estructura existente en la terraza de hostelería instalada por el actor titular del establecimiento denominado Café, en la calle Corrida, al no ajustarse a la Ordenanza Municipal, para lo que se le concede el plazo de S días. No obstante lo anterior, en el plazo de 3 días podrá formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa, si bien este plazo no suspenderá en ningún caso, el otorgado para la retirada de la instalación, con apercibimiento de ejecución subsidiaria. Por tanto la resolución de , constituye la confirmación de la resolución firme de por lo que concurre la causa de inadmisibilidad invocada. Alega el actor en trámite de conclusiones que la resolución de es un acto que inicia el procedimiento, siendo de trámite, no definitivo y el hecho de que no se haya interpuesto tal recurso no convierte el acto en definitivo ni en firme o consentido. En el expediente /2011 {3 8 ampliación) con fecha 2S se emite parte de la Policía Local en el que se señala el incumplimiento de la terraza de diversos preceptos de la Ordenanza Municipal de Terrazas {folio 32). Con fecha {folio 34 del expediente) se realizó informe por el aparejador municipal, en el que después de reflejar diversos incumplimientos indica que se deberá requerir al interesado para que retire la nueva estructura metálica instalada. Consta otro informe del mismo aparejador de desfavorable a la renovación de la terraza, en el que insiste en requerir al interesado para que retire la nueva estructura metálica instalada {folio 36). A continuación se dicta propuesta de resolución {folios 37 y 38) y finalmente la resolución de {folios 39 y 40) ya reseñada. Esta resolución no inicia el procedimiento de restauración de la legalidad infringida, sino que pone fin al mismo. El recurrente no formuló alegaciones a dicha resolución en el plazo de 3 días que le confería la misma. En dicho plazo podría haber instado una solicitud de legalización de dicha terraza, lo que no verificó, lo que hubiese dado lugar a la tramitación de un nuevo expediente de legalización. Dicha

4 ADMINJSTRACION solicitud se formuló el ls-s-14 (folios 69 a 71 del expediente, la ampliación), pero ello no impide considerar que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad que dio lugar a la resolución de había ya finalizado. Alega el actor en su escrito de conclusiones que el acuerdo de es nulo de pleno derecho, que dicha resolución cita los arts. 228 y 247 del TROTU, indicando que no entiende como se puede ordenar la retirada de una terraza, dar audiencia por 3 días, con la advertencia de que si transcurridos S días no se ha procedido a su retirada se retirará, advirtiendo que el plazo de audiencia no suspenderá en ningún caso el plazo ordenado para la retirada. Se añade que lo que no puede ni la Ordenanza de Terrazas ni el citado acuerdo, es prescindir de lo normado en el TROTU acerca del restablecimiento de la legalidad urbanística, invocando el art. 2S2.3 párrafo 2 en relación con los artículos 236 y ss. y 241, señalando que toda pretensión administrativa de restauración de la legalidad urbanística ha de llevar consigo la previa audiencia del interesado, lo que se omite en el acuerdo de , ejercitando con base en los artículos 26 y 27 de la LJCA, recurso indirecto solicitando la nulidad de los arts. 4S, 46 y 47 de la Ordenanza. Esta alegación de nulidad de pleno derecho ya se dirija contra la resolución de o contra la resolución de ha de ser desestimada. Si se alega en relación a la resolución de , ha de indicarse que la misma no es objeto de recurso y que por tanto no pueden admitirse motivos impugnatorios contra ella. Si la solicitud de nulidad se dirige contra la resolución de en base a la ilegalidad de los arts. 4 S, 4 6 y 4 7 de la Ordenanza, entonces estamos ante el planteamiento de una cuestión nueva que no puede ser formulada en trámite de conclusiones (art. 6S.1 de la LJCA), ya que este precepto (STS. de ) prohíbe plantear en el escrito de conclusiones, cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación, bien entendido que en el concepto de "cuestiones" la Ley incluye no solo las pretensiones estrictas sino también los moti vos de impugnación y de oposición. Se dice también en trámite de conclusiones que el acuerdo de no es un acto de ejecución o confirmatorio del acuerdo de , y ello por la razón de que éste es el inicio de un expediente sancionador conforme al art. 47 de la Ordenanza. Se argumenta que el Ayuntamiento inicia el procedimiento, aunque no se diga en el citado acuerdo de , conforme al art. 47 de la Ordenanza, pero no lo concluye con una resolución definitiva, por lo que dicho procedimiento está caducado. Sin embargo, la resolución de no puede ser objeto de enjuiciamiento en el presente proceso. Ya hemos visto como dicha resolución puso fin al procedimiento de restauración de la legalidad incoada por el Ayuntamiento con motivo de la instalación de la terraza litigiosa. Dicha resolución acordó la retirada de la estructura metálica instalada, ofreciendo al actor la posibilidad de formular alegaciones en el plazo de 3 días. Tales alegaciones podrían haber consistido en la solicitud de legalización, cauce que el actor no utilizó, y

5 ADMJNJSTRACION DEJUSTIC1A que hubiera dado lugar a un procedimiento de legalización (solo instado el ). No estamos ante la incoación de un procedimiento sancionador, sino ante un procedimiento de restauración de la legalidad. La resolución de no pone fin a un procedimiento iniciado por la resolución de , como lo constata el hecho de tratarse de resoluciones que tienen el mismo contenido decisorio. Se alega por la actora la omisión del trámite de legalización, lo que supone un motivo de la anulación de la resolución de , lo que no podemos acoger, pues como hemos visto la resolución de le otorgó un trámite de alegaciones por 3 días que el recurrente bien podía haber utilizado para instar la legalización de la instalación, lo que no verificó. Por otra parte en la resolución de , se señala que los Servicios Técnicos Municipales informan el que la estructura no se ajusta a las condiciones establecidas en el art. 1 de la Ordenanza, lo que significa que en su estado actual no es legalizable, lo que justifica la omisión del trámite de legalización. Sobre esta cuestión el recurso se dirige igualmente contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de legalización formulada el Tal desestimación es conforme a derecho. En primer lugar ya hemos visto que al dictarse la resolución de se confirió al actor un trámite de alegaciones en el que podría haber solicitado la legalización de la instalación lo que no verificó en el plazo concedido, lo que justifica la reiteración de la orden de retirada de la estructura existente, que acuerda la resolución de Alega el actor que la instalación cumple lo establecido en el art. 1 de la Ordenanza. En el informe técnico municipal de (folio 90 del expediente, la ampliación) se señala que la estructura instalada no se ajusta a las condiciones particulares impuestas en la resolución de , anterior licencia, ni a la Ordenanza de terrazas. Se añade que se ha procedido a la retirada de los dos toldos inicialmente instalados y se ha colocado en su lugar una nueva estructura de aluminio, sin autorización municipal, que fue denegada según resolución de S de junio de 2012, modificando el diseño, pre-establecido en años anteriores para los diversos establecimientos de la calle Corrida y en contra de lo establecido por la Ordenanza Reguladora de la Instalación de terrazas de hostelería en Gijón, no admitiéndose las construcciones ligeras, ni las pérgolas, ni las cubiertas, ni su cerramiento exterior. Argumenta el actor que la instalación no es una construcción ligera, ni una pérgola. El art. 1.2 de la Ordenanza establece que en ningún caso se permite la instalación de los siguientes elementos: "mecanos, estructuras ligeras, pérgolas ".

6 ADMJ'!I. 'TSTRACION Como se constata en los términos utilizados en la resolución de la terraza litigiosa constituye una "estructura", no permitida por la Ordenanza que, como hemos visto, prohíbe las estructuras ligeras. Así en el informe pericial aportado por la parte actora (folios 148 y ss. de la causa), realizado por el arquitecto técnico D. se señala que en 2012 se sustituyen los toldos que son retráctiles; se instala luz led "y un sistema de recogida de aguas, que si bien no es un elemento tipificado en la ordenanza, tampoco es estructural, ya que es fácilmente desmontable y transportable". Se indica igualmente en dicho informe que por estricta necesidad técnica se incorporan en toda su longitud 2 pies derechos más, que no es cierto que los toldos sean placas rígidas ni nada que se le parezca; son por su tecnología y modernidad de producto unos tendeles de aluminio que se incorporan en la propia lona cada metro aproximadamente y que hacen que frente a la lluvia no embalsen agua. Las carrileras laterales por donde deben guiarse estas lonas retráctiles que configuran los toldos a 2 aguas cumplen la ordenanza ya que son retráctiles. Asimismo se hace referencia al "pliegue" de los dos laterales largos de la fachada, que es una pieza que hace a modo de canal para recoger el agua, que es fácilmente desmontable. Pues bien, a la vista de los informes técnicos municipales emitidos, las fotografías obrantes en el expediente y en la causa y el informe pericial realizado por el arquitecto técnico D., ha de concluirse que la instalación litigiosa es una estructura ligera no permitida en el art. l. 2 de la Ordenanza, ya que consta de: sistema de recogida de aguas; 4 pilarillos a la derecha y 4 a la izquierda (declaración del perito en su comparecencia judicial, minuto 3 de la grabación); tendeles de aluminio en la lona y carrileras laterales por donde se guían las lonas retráctiles. Es claro que nos encontramos ante una estructura ligera que excede del concepto de terraza establecido en el primer inciso del art. l. 2 de la Ordenanza cuya estructura difiere, según se hace constar en el informe técnico municipal de , ya reseñado, del resto de terrazas ubicadas en la calle Corrida. Así, se indica en dicho informe que el sistema de sustentación de los toldos difiere del resto de las terrazas ubicadas en la Calle Corrida por la existencia de perfiles verticales y horizontales en los 4 laterales exteriores de la instalación, generando el conjunto una estructura que difícilmente podrá retirarse con facilidad al objeto de permitir el paso de ambulancias y/o bomberos si fuera preciso (art. 13 de la ordenanza). Y se añade que el resto de las terrazas ubicadas en la C/ Corrida disponen de un sistema de sustentación de los toldos formado por pies derechos ubicados en la zona central y otros perpendiculares a éstos, solo en su zona central con objeto de garantizar una mayor estabilidad al conjunto, no permitiendo la instalación de pies derechos y otros elementos rigidizadores en el perímetro de la instalación, ajustándose al modelo preestablecido en años anteriores para la C/ Corrida, concluyendo el técnico municipal que claramente ambos sistemas son diferentes.

7 ADMJNJSTRACION Por tanto la resolución presunta impugnada es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto contra la misma. TERCERO: En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la LJCA, no procede su imposic1on, habida cuenta de la controversia fáctica y jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso. FALLO Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don en nombre y representación de Don contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de Asimismo debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicho Procurador en la representación indicada contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de legalización de la instalación de la terraza de hostelería de la Cafetería, presentada ante el Ayuntamiento de Gijón el , por resultar dicha resolución presunta conforme a derecho. Sin costas. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 15 días para ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Asturias. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.