Registro de lema comercial Distintividad del signo solicitado

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1 SOLICITANTE : STOKELY-VAN CAMP, INC. Registro de lema comercial Distintividad del signo solicitado Lima, veintidós de enero de dos mil diez. I. ANTECEDENTES Con fecha 20 de febrero de 2009, Stokely-Van Camp, Inc. (Estados Unidos de América) solicitó el registro del lema comercial CON GATORADE LLEGAS + LEJOS para usarse como complemento de la marca registrada GATORADE, bajo Certificado Nº 50622, que distingue cerveza, ale y porter, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; jarabes y otros preparados para hacer bebidas; bebidas y zumos de frutas, siropes, de la clase 32 de la Nomenclatura Oficial. Mediante Resolución Nº /DSD-INDECOPI de fecha 11 de agosto de 2009, la Dirección de Signos Distintivos denegó de oficio el registro del signo solicitado. Consideró lo siguiente: (i) El signo solicitado no está dotado de los atributos necesarios para ser el medio por el cual refuerce la distintividad del signo registrado que pretende publicitar. (ii) En primer lugar, cabe señalar que el símbolo + será entendido por el público consumidor como la denominación más. En ese sentido, el signo solicitado conformado por la frase CON GATORADE LLEGAS + LEJOS (CON GATORADE LLEGAS MÁS LEJOS), no puede ser admitido a registro toda vez que no contiene ningún elemento que permita realzar la distintividad de la marca registrada GATORADE. Por el contrario, se configura como una frase simple y poco ingeniosa que no es capaz de ser el elemento característico sobre la base del cual el público consumidor evoque el signo que pretende publicitar, toda vez que hace referencia a que los productos que distingue la marca registrada tienen la cualidad de dar un plus que permite obtener un mayor rendimiento para desarrollar sus actividades con mayor eficiencia, por lo que ofrecerían una ventaja mayor en comparación con los productos de la misma naturaleza ofrecidos por sus competidores. (iii) En atención a lo expuesto, se determina que el lema comercial solicitado no reúne el requisito de distintividad, razón por la cual se encuentra incurso en la prohibición de registro contenida en el artículo 135 inciso b) de la 1-9

2 Decisión 486, aplicable al caso por disposición del artículo 179 de la misma norma. Con fecha 19 de agosto de 2009, Stokely-Van Camp, Inc. interpuso recurso de apelación manifestando lo siguiente: (i) El lema solicitado es una frase que, si bien pretende destacar las cualidades del producto promocionado, lo hace de una forma inteligente e ingeniosa, pues señala que con el producto que pretende publicitar, el consumidor va a llegar más lejos, lo cual debe entenderse no sólo como que se va a obtener un mayor rendimiento para desarrollar sus actividades con mayor eficiencia. El mensaje del lema es que puedes soñar con llegar a hacer grandes cosas y en un futuro realizarlas. (ii) El lema comercial solicitado cumple con los requisitos necesarios para reforzar la distintividad de la marca registrada GATORADE, toda vez que la frase CON GATORADE LLEGAS + LEJOS tiene un significado particular en relación con los productos que pretende publicitar. (iii) El lema comercial solicitado busca transmitir que muchas de las metas con las que ahora sueñas podrás alcanzarlas en su momento. (iv) El lema solicitado no es una frase simple sin significado alguno y carente de fantasía; por el contrario, es una frase que evoca en la mente de los consumidores que se puede hacer muchas cosas cuando uno se lo (v) propone. La distintividad del lema solicitado no se basa en la presencia de la marca GATORADE, sino en el significado que evoca la frase en su conjunto. (vi) El lema solicitado no está constituido por una frase simple, comúnmente utilizada para promocionar los productos que comercializa su empresa comprendidos en la clase 32 de la Nomenclatura Oficial, ello se aprecia dado que no existe ninguna otra empresa que las utilice. (vii) La frase solicitada a registro no contiene ningún elemento que alabe los productos que distingue con la marca registrada GATORADE; por el contrario, dicha frase transmite al consumidor un mensaje que incentiva a ser mejores y a soñar con metas que en un futuro podrán ser cumplidas. Citó y adjuntó jurisprudencia que consideró aplicable al presente caso. Asimismo, adjuntó un CD con publicidad a fin de acreditar lo manifestado. II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN La Sala de Propiedad Intelectual deberá determinar si el lema comercial solicitado reúne los requisitos de registrabilidad exigidos por ley. 2-9

3 III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN 1. Informe de antecedentes Se ha verificado que la solicitante, Stokely-Van Camp, Inc., es titular de la marca de producto GATORADE, que distingue cerveza, ale y porter, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; jarabes y otros preparados para hacer bebidas; bebidas y zumos de frutas, siropes, de la clase 32 de la Nomenclatura Oficial, inscrita bajo Certificado Nº 50622, vigente hasta el 16 de noviembre de Carácter y requisitos de registrabilidad del lema comercial Mediante Resolución N TPI-INDECOPI de fecha 25 de abril de , se estableció con carácter de observancia obligatoria los requisitos de registrabilidad exigidos a los lemas comerciales. Cabe señalar que si bien la mencionada Resolución fue emitida a la luz de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, teniendo en cuenta que la actual Decisión 486 mantiene el mismo tratamiento legal a los lemas comerciales, y dado el carácter general del precedente, este criterio interpretativo puede ser aplicado al presente caso. En dicha Resolución, la Sala estableció lo siguiente: El objeto de toda publicidad en el tráfico económico es la promoción de las ventas propias. La publicidad busca que el potencial consumidor - a través de información o sugestión - concentre su atención en un producto, servicio o en una empresa, para inducirlo a la adquisición del producto, la contratación del servicio o de la empresa. En tal sentido, el lema comercial - conocido también en la doctrina comparada como frase publicitaria - debe tener capacidad publicitaria a fin de que pueda cumplir su función en el mercado. El lema comercial como signo distintivo constituye un elemento de la propiedad industrial, al cual le son aplicables los requisitos y consecuencias jurídicas de todo signo distintivo en especial y de todo elemento de propiedad industrial en general. 1 Recaída en el expediente Nº relativo a la solicitud de registro del lema comercial SABOR Y COLOR presentada por Fábrica de Productos Alimenticios Sibarita S.A. Precedente de observancia obligatoria en relación a los requisitos de registrabilidad exigidos al lema comercial, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 19 de junio de 1998 (pp a ). 3-9

4 Así, para que un lema comercial pueda acceder a registro como un signo distintivo y, consecuentemente se confiera a su titular un derecho exclusivo al uso del mismo, es necesario que éste - al igual que la marca que publicita - sea perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representación gráfica. Además, no debe estar incurso en las causales de prohibición al registro contenidas en los artículos 82 y 83 por remisión del artículo 120 de la Decisión 344 (artículos 135 y 136 por remisión del artículo 179 de la Decisión 486). A este respecto, debe tenerse en cuenta que el derecho de exclusiva que otorga a su titular el registro de un lema comercial supone - además de la facultad de utilizarlo en el tráfico económico para publicitar determinados productos o servicios y ofrecerlos al público (dimensión positiva del derecho) - una facultad de exclusión o abstención que el titular del lema puede exigir de los terceros (dimensión negativa del derecho), sustrayendo del tráfico económico el uso de los términos, vocablos, frases o gráficos que constituyen el lema con relación a tales productos o servicios. Esto constituye en última instancia una dificultad para que terceros puedan acceder al mercado, y por esta razón se excluye del registro a los lemas que no cumplan con los requisitos para constituirse en signos distintivos. Caso contrario, el derecho exclusivo de un lema tendría efectos anticompetitivos: se privaría a los demás empresarios de un medio indispensable para competir en el mercado. Un lema comercial cumplirá con el requisito de distintividad para acceder al registro en la medida que no sea percibido únicamente como un texto puramente promocional, sino cuando goce en sí mismo de la aptitud distintiva necesaria para permitir su diferenciación con relación a la marca que publicita. Por ello, no se podrá registrar como lema comercial una frase simple o banal que sin fantasía alguna se limite a alabar los productos o servicios que se desee publicitar. La distintividad del lema no puede basarse sólo en la presencia de una marca registrada al interior del mismo, ya que con ello se llegaría a una situación absurda: bastaría a la competencia sustituir esa marca por la propia para poder usar el lema registrado sin cometer infracción. La vinculación entre el lema comercial y la marca se produce por el hecho de que el primero tiene como función primordial publicitar a la segunda. No en vano se le ha asignado al lema comercial la noción de 4-9

5 complementariedad respecto de la marca, así como la supeditación de su existencia a la vigencia de la marca que promociona. 2 No puede tampoco permitirse que el concepto o idea que el lema comercial pretenda transmitir a los consumidores a través de la conjunción de las palabras que lo conforman constituya una expresión genérica o descriptiva con relación a los productos o servicios que la marca que publicita distingue, en la medida que tal circunstancia dificultaría que los competidores puedan promocionar en el correspondiente sector del mercado otra marca de producto o servicio utilizando dicha expresión genérica o descriptiva. Por lo anterior, es mejor dejar libres estas expresiones para que puedan ser utilizadas por todos los competidores. En virtud de las consideraciones anteriores, puede suceder que un lema cumpla perfectamente una función publicitaria en el mercado pero: i) carezca de carácter distintivo), ii) designe o describa el producto o servicio al que se refiere o iii) transgreda los derechos de terceros (caso de utilización de un lema que genera un riesgo de confusión con un signo registrado previamente solicitado) 3. Tales lemas comerciales no pueden acceder al registro. Ahora bien, el hecho de que un lema comercial no acceda al registro no significa que dicho lema o frase publicitaria deba ser automáticamente retirado del mercado, ya que si bien no resulta registrable puede ser utilizado sin carácter exclusivo por su titular. La Sala hace notar que existen importantes concordancias entre lo establecido en la resolución antes mencionada y la interpretación prejudicial de los artículos 2 Al respecto, conviene mencionar lo expuesto por Areán Lalín, quien al comentar la relación entre el lema comercial y la marca en el contexto del Régimen Común sobre Propiedad Industrial del Pacto Andino, considera al lema comercial como una figura de muy dudosa autonomía frente a la marca, aunque le reconoce cierta particularidad: En rigor, el lema comercial es un signo seleccionado por un empresario para distinguir sus productos o servicios; y, por tanto, tiene el mismo objeto específico que la marca. De ahí que en Europa se conozca esta modalidad de signo distintivo como marca - slogan; esto es, como una clase o variedad de marcas con una estructura singular (subrayado nuestro). La Protección de los Signos Distintivos en el Comercio, Revista de la Propiedad Industrial, Año 1996, Número 5, Montevideo, Uruguay, p El uso de lemas comerciales que transgreden los derechos de terceros es susceptible de generar una acción por infracción de derechos de propiedad industrial (cuando se infringen derechos de exclusiva). 5-9

6 118 4 y de la Decisión 344, realizada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso N 74-IP , en la cual se afirma que El lema comercial es un signo distintivo, y al igual que las marcas, que las denominaciones de origen o que el nombre comercial, buscan la protección general del consumidor para evitar que pueda ser inducido a error o caer en confusión. En dicha interpretación prejudicial, se señala, asimismo, que: La función de complementariedad encomendada al lema comercial implica que éste debe ser capaz de reforzar la distintividad de la marca que publicita. En razón de lo cual, debe gozar por sí mismo, de la distintividad requerida para cumplir dicha función....con respecto al carácter complementario, implica que su distintividad no puede basarse sólo en la presencia de la marca registrada al interior del mismo; y que tampoco podrán registrarse como lema comercial las frases simples, comúnmente utilizadas para promocionar productos; las frases sin fantasía alguna que se limiten a alabar los productos o servicios distinguidos con la marca que se publicita; así como las frases genéricas y descriptivas con relación a los productos o servicios que la marca que publicite distinga. La distintividad es la característica esencial y función primigenia que debe reunir todo signo en el mercado para ser susceptible de registro. Asimismo, el lema debe poseer un mínimo de novedad, esto es, no haber sido utilizado en el mercado. Finalmente, la Decisión 344 consagra la protección comunitaria andina de otros signos distintivos como el nombre, la enseña y el lema comercial a los que les es aplicable el requisito de distintividad para efectos de proteger al público consumidor de la posibilidad de confusión en la identificación y elección de productos y servicios. 4 Artículo Los Países Miembros podrán registrar como marca los lemas comerciales, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales. Se entiende por lema comercial la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca. 5 Artículo Serán aplicables a esta Sección, en lo pertinente, las disposiciones relativas al Capítulo de Marcas de la presente Decisión. 6 Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N 765 del 27 de febrero de

7 De lo anterior, se desprende que el Tribunal Andino ha determinado que no puede ser objeto de registro aquellos lemas comerciales que no gocen en sí mismos de un mínimo grado de distintividad, ello a fin de evitar que los consumidores puedan ser inducidos a confusión. 3. Carácter del lema comercial solicitado. Aplicación al caso concreto En el presente caso, el lema comercial CON GATORADE LLEGAS + LEJOS ha sido solicitado para publicitar la marca de producto GATORADE, que distingue productos de la clase 32 de la Nomenclatura Oficial. Al respecto, la Sala considera que el lema comercial solicitado CON GATORADE LLEGAS + LEJOS con relación a los productos que distingue la marca GATORADE, se configura como una frase evocativa, en la medida que alude, en forma indirecta e ingeniosa, que los productos que distingue la marca a publicitar permitirán a quienes los consuman avanzar y/o progresar más, que permitirá ganar una competencia, otorgar mayor resistencia física a quién lo consuma o mejorar el desarrollo físico de dichas personas; asimismo, conforme ha señalado la solicitante puede transmitir la idea de que dichos productos permitirán conseguir las metas que uno se proponga. Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el lema comercial solicitado CON GATORADE LLEGAS + LEJOS es evocativo y en consecuencia débil por lo tanto sí resulta distintivo, toda vez que se trata de una frase publicitaria estructurada de una manera creativa e ingeniosa, por lo que posee el carácter de distintividad requerido para su registro. Conforme ha señalado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso 110-IP , es registrable el lema comercial de carácter evocativo pues al sugerir de manera indirecta, en el consumidor ciertas cualidades del producto o servicio, es claro que cumple la función distintiva de la marca y, por tanto, es registrable 8. 7 Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1138 del 10 de noviembre de 2004, p Conforme señala Jorge Otamendi, el que la frase en cuestión sea evocativa de los productos o servicios a los que ha de utilizar. Justamente, por tratarse de un signo cuya finalidad principal será la de publicitar, es muy probable que ha de referirse de alguna manera a los productos o servicios distinguidos. Citado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1138 (nota 7). 7-9

8 Complementando lo señalado en el párrafo anterior, la doctrina señala que no es contrario a la originalidad de los lemas comerciales el que la frase en cuestión sea evocativa de los productos o servicios para los que ha de utilizar. Justamente, por tratarse de un signo cuya finalidad principal será la de publicitar, es muy probable que ha de referirse de alguna manera a los productos o servicios distinguidos 9. En tal sentido, el lema comercial solicitado constituye una frase que ha sido estructurada de manera creativa, capaz de reforzar la distintividad de la marca GATORADE, que identifica cerveza, ale y porter, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; jarabes y otros preparados para hacer bebidas; bebidas y zumos de frutas, siropes, de la clase 32 de la Nomenclatura Oficial. Finalmente, la Sala conviene en precisar que, la protección otorgada al lema solicitado recae en la forma característica en la que ha sido formulada la frase publicitaria, mas no protege alguno de los conceptos que es susceptible de evocar en la mente de los consumidores, no existiendo prohibición alguna para que otras empresas que comercialicen dichos productos puedan utilizar lemas comerciales que contengan dichos conceptos, siempre que dichos lemas posean una expresión creativa que les otorgue el carácter mínimo de distintividad para acceder a registro y, como expresa Otamendi, de una forma que no provoque confusión 10. Así lo considera el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso Nº 110-IP-2004, al señalar que los signos evocativos constituyen también signos débiles, porque sugieren propiedades que incluyen sus productos o servicios, por lo que no pueden impedir que otros signos evoquen características similares, siempre que lo hagan de modo diferente 11. En consecuencia, se considera que el lema solicitado no se encuentra incurso en la prohibición contenida en el artículo 135 inciso b) de la Decisión 486 aplicable por remisión del artículo 179 de la Decisión 486, razón por la que procede acceder a su registro. 9 Cita de Jorge Otamendi, realizada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso Nº 109-IP Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1136 del 5 de noviembre de 2004, p Cita de Jorge Otamendi, realizada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso Nº 109-IP Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1136 (nota 9), p Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1138 (nota 7), p

9 IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA REVOCAR la Resolución Nº /DSD-INDECOPI de fecha 11 de agosto de 2009; en consecuencia, OTORGAR el registro del lema comercial CON GATORADE LLEGAS + LEJOS, solicitado por Stokely-Van Camp, Inc. (Estados Unidos de América), para publicitar la marca GATORADE (Certificado Nº 50622), por el plazo de diez años contado a partir de la fecha de la presente resolución y disponer su inscripción en el Registro de Lemas Comerciales de la Propiedad Industrial. Con la intervención de los Vocales: María Soledad Ferreyros Castañeda, Néstor Manuel Escobedo Ferradas, Teresa Stella Mera Gómez, Virginia María Rosasco Dulanto y Edgardo Enrique Rebagliati Castañón /eb. MARIA SOLEDAD FERREYROS CASTAÑEDA Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual 9-9

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