ACCIÓN PROTECTORA: Maternidad y paternidad. DOC 2003\635 (28 de Junio de 2011)

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1 LANAREN KONFEDERAKUNDE NAGUSIA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO SINDICATO UNICO DE BIZKAIA UBSIDIO POR PATERNIDAD Bailén, 7 Entresuelo Dptos. 2, 3 y BILBAO Tfº - Fax: cgtbilbao@cgt-lkn.org S ACCIÓN PROTECTORA: Maternidad y paternidad. DOC 2003\635 (28 de Junio de 2011) 3. SUBSIDIO POR PATERNIDAD 3.1. Regulación y situaciones protegidas Tras la LO 3/2007 (RCL 2007, 586), los arts. 133 octies, 133.nonies y 133 decies LGSS, desarrollados por el Capítulo III del RD 295/2009, regulan la prestación de Seguridad Social por paternidad. Tiene derecho a ella el otro progenitor o cualquiera de los adoptantes o acogedores- en los mismos supuestos que dan origen al subsidio por maternidad: el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, siempre que, en este último caso la duración sea superior a un año y aunque los acogimientos sean provisionales. En consecuencia, ha de tratarse de un trabajador que ejercite su derecho a la suspensión del contrato por paternidad en los términos del arts. 48.bis ET o durante el permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el art. 49 c) de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público. En principio, la adopción y figuras similares ha de producirse respecto de menores de seis años, aunque también se reconoce el descanso por paternidad en caso de adopción de mayores de 6 años y menores de 18 años que presenten una discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100 o que por circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. Se equiparan jurídicamente a la adopción y acogimiento preadoptivo o permanente, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y acogimiento preadoptivo o permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación ( art. 22 RD 295/2009). Asimismo, se equipara a la adopción la tutela constituida por un familiar sobre menor, cuando no es posible aquella conforme a la legislación civil. Asesoria Laboral CGT-LKN BIzkaia Página 1

2 3.2. Beneficiarios y requisitos generales Para ser beneficiario de esta prestación se exige, además, que la persona se encuentre afiliada y en alta o en situación asimilas en algún régimen de la seguridad social y acredite un período mínimo de cotización de 180 días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, en 360 días a lo largo de la vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha ( arts. 133 nonies y 23 RD 295/2009). Cuando se trate de trabajadores a tiempo parcial el lapso temporal en el que debe estar comprendido el período de carencia, se incrementará en proporción inversa a la existente entre la jornada efectiva realizada por el trabajador y la jornada que sea habitual en la actividad y exclusivamente en relación con los períodos en que, dentro de dicho lapso, se hubiera realizada una jornada inferior ( art RD 295/2009). Esa ampliación toma como referencia el período de cinco años, y no el número de días efectivamente trabajados en ese lapso temporal [ STS de (RJ 2007, 1498) ]. A efectos de acreditar el período de carencia hay que tener en cuenta que se consideran como períodos de ocupación cotizada los mismos períodos a los que nos hemos hecho referencia al tratar la prestación por maternidad a los que no remitimos para evitar reiteraciones. Lo mismo ocurre con las situaciones asimiladas ( art. 24 RD 295/2009). Para determinar la condición de beneficiario y del disfrute del subsidio, el art. 23 RD 295/2009 contempla diversos supuestos: - En caso de maternidad biológica, la titularidad del subsidio recae exclusivamente en el otro progenitor. - En los casos de adopción o acogimiento, en los que ambos miembros de la pareja ocupan posición de igualdad, recae sobre el progenitor que al efecto hubieran acordado, salvo que uno de ellos hubiera disfrutado en su totalidad el descanso por maternidad, percibiendo la correspondiente prestación, en cuyo caso el subsidio de paternidad sólo se reconocerá en favor del otro progenitor. En el caso de matrimonio del mismo sexo (de sexo femenino, concretamente), se ha reconocido el derecho a prestación de paternidad por adopción del hijo biológico del cónyuge, gestado por inseminación artificial y nacido constante el matrimonio de la solicitante y la madre biológica, denegado en vía administrativa por no haber ejercido el derecho a la suspensión del contrato y no haberlo disfrutado inmediatamente después de la finalización de la suspensión de la maternidad. El órgano judicial, considera que en estos supuestos, en los que la Entidad Gestora no tiene establecido con la suficiente claridad el modo de disfrute de esta prestación, no es procedente exigir a la trabajadora que suspenda su relación laboral y salario, en precario, a expensas de que se le reconozca o no la prestación sustitutiva del salario pedido; en estos casos, lo que debe hacer la entidad gestora es condicionar la prestación a la justificación de la constancia efectiva de la suspensión contractual, pero no denegar la prestación cuando consta producido el hecho y no hay retraso apreciable en su solicitud, partiendo de la fecha en que se dicta la resolución judicial sobre la adopción ( SJS, de Madrid (AS 2008, 2491). Asesoria Laboral CGT-LKN BIzkaia Página 2

3 -Cuando exista un único progenitor, adoptante o acogedor que haya percibido el subsidio por maternidad, no podrá disfrutar del permiso de paternidad. Sin embargo, si serán compatibles en caso de fallecimiento de la madre ( art. 3.3 RD 295/2009), o cuando la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional por estar incluida en una mutualidad de previsión social que no tuviera prevista esta contingencia o no hubiera podido acceder a la misma por causas ajenas a su voluntad. En todo caso el permiso por paternidad es compatible con el disfrute compartido por ambos progenitores del descanso por maternidad. - En caso de pluriactividad, si el beneficiario acredita las condiciones en ambos regímenes podrá disfrutar los descansos y prestaciones en cada uno de ellos de forma independiente e ininterrumpida. Si sólo acredita las condiciones en uno de ellos se reconocerá el subsidio por este régimen, computando exclusivamente las cotizaciones efectuadas al mismo y si no acredita los requisitos en ninguno de ellos se totalizaran los períodos de cotización que no se superpongan y se reconocerá por el Régimen que más cotizaciones acredite. En caso de pluriempleo, podrá disfrutar del descanso y del subsidio en cada empleo de forma independiente e ininterrumpida. A efectos de la base reguladora se tomaran las cotizaciones efectuadas en ambas empresas aplicando el tope máximo de cotización que estuviere establecido. - A los trabajadores a tiempo parcial se les aplica las particularidades contempladas en el RD 1131/2002, de 31 octubre (RCL 2002, 2746). - Si el nacimiento tiene lugar en un país extranjero, donde reside la madre, el otro progenitor tendrá derecho al subsidio si reúne los requisitos exigidos. El descanso por paternidad puede disfrutarse a tiempo completo o a tiempo parcial. Si se disfruta a tiempo completo resulta incompatible con la percepción de salarios o retribuciones correspondientes al mismo período de descanso, con excepción de las percepciones devengadas en concepto de acción social o el complemento que como mejora de la prestación pueda establecerse. El disfrute del descanso a tiempo parcial determina la compatibilidad del subsidio con una actividad laboral sin que tenga por qué alterarse la modalidad del contrato, ya que a la situación resultante no le son de aplicación las reglas del contrato a tiempo parcial (art. 3.7 RD 295/2009). En todo caso, esta forma de disfrute requiere acuerdo previo entre trabajador y empresario, que podrá celebrarse tanto al inicio del descanso correspondiente como en un momento posterior y se ajusta a las siguientes reglas ( DA.1 RD 295/2009): -La jornada realizada a tiempo parcial no puede ser inferior al 50 por 100 de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo. -El período durante el que se disfrute el permiso se ampliará proporcionalmente en función de la jornada de trabajo que se realice. -El disfrute será ininterrumpido podrá extenderse a todo el período de descanso o a parte del mismo y vez acordado sólo podrá modificarse mediante nuevo acuerdo a iniciativa del trabajador y por causas relacionadas con la salud del menor o su propia salud. -Durante el mismo no se pueden realizar horas extraordinarias, salvo las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. Asesoria Laboral CGT-LKN BIzkaia Página 3

4 -Durante el tiempo de disfrute a tiempo parcial, se mantiene suspendida la relación laboral. Al tiempo de trabajo efectivo no le resulta de aplicación las normas establecidas en el art. 12 ET, regulador del trabajo a tiempo parcial. -Por lo demás, el descaso de paternidad a tiempo parcial es incompatible con el disfrute simultáneo por el mismo trabajador de la reducción de jornada o la ausencia por lactancia o para el cuidado de hijos prematuros u hospitalizados, con la reducción de jornada por guarda legal, y con la excedencia por cuidado de familiares Cuantía La prestación económica es idéntica a la de maternidad. Consiste en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, tomando como referencia la fecha de inicio del descanso. No obstante hay que tener en cuenta las peculiaridades que presentan determinados supuestos ( arts. 133 decies y 25 RD 295/2009): - Si se disfruta el subsidio a tiempo parcial la base reguladora se reducirá en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada laboral. - Si se trata de trabajadores a tiempo parcial la base reguladora se obtendrá dividiendo entre 365 la suma de las bases de cotización del año anterior a la fecha del hecho causante. Si la antigüedad en la empresa fuera menor, la suma de las bases acreditadas en la empresa dentro de ese período anual previo se dividirá entre el número de días naturales a que dichas cotizaciones correspondan. - Para los trabajadores vinculados con un contrato para la formación la base reguladora será equivalente al 75% de la base mínima de cotización. - Para el colectivo de artistas y profesionales taurinos será el promedio diario que resulte de dividir por 365 la suma de las bases de cotización de los doce meses anteriores al hecho causante, o al promedio diario del periodo de cotización que se acredite, si éste es inferior a un año, sin que pueda resultar inferior en cómputo mensual a la base mínima que en cada momento le corresponda. - Además, el art LGSS (en la redacción dada por la LO 3/2007 [RCL 2007, 586] ) dispone que las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años en esos supuestos de guarda legal se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos esta prestación. Igual previsión se establece para el primer año en los demás supuestos de reducción de jornada del art ET. No obstante, si la reducción es por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, se computará el incremento hasta el 100% durante el tiempo del disfrute de la reducción ( art nuevo párrafo añadido por Ley 39/2010 [RCL 2010, 3233] ). El INSS está facultado para reconocer el subsidio mediante resolución provisional calculando su importe con la última base de cotización que conste en las bases de datos corporativas del sistema hasta tanto no esté incorporada la base de cotización derivada de contingencias Asesoria Laboral CGT-LKN BIzkaia Página 4

5 comunes del mes anterior al inicio del descanso, en cuyo momento se emitirá la resolución definitiva con el recálculo del subsidio que corresponda. Una vez determinada la base reguladora, ésta sólo podrá ser modificada por alguna de estas causas: a) cuando se haya calculado provisionalmente conforme al supuesto anterior; b) por modificación de la base mínima aplicable al trabajador; c) por haberse incrementado las bases de cotización tenidas en cuenta para su cálculo a consecuencia de una elevación de los salarios acordado por disposición legal, convenio colectivo o sentencia judicial que retrotraiga los efectos económicos a una fecha anterior a la quedó fijada la base reguladora Nacimiento, duración y extinción Se tiene derecho a percibir este subsidio desde el mismo día en que de comienzo la suspensión del contrato o el permiso, siendo su duración equivalente al mismo ( art. 26 RD 295/2009): a) Trece días naturales ininterrumpidos cuando proceda la suspensión del contrato de trabajo al amparo del art. 48 bis ET, ampliables en supuestos de parto, adopción o acogimiento múltiple, en dos días más por cada hijo a partir del segundo. b) Quince días naturales ininterrumpidos, para el personal que disfrute los permisos del art. 49 c) del incluido en el ámbito del Estatuto Básico del Empleado Público. c) Veinte días naturales ininterrumpidos si los nacimientos, adopciones o acogimientos se producen en una familia numerosa, así como en los supuestos en los que la familia adquiera dicha condición con la incorporación del nuevo miembro o cuando en la familia haya una persona con discapacidad. Si el parto, adopción o acogimiento múltiple, se amplía en dos días más por cada hijo a partir del segundo. En todo caso, el incremento en único sin que proceda su acumulación cuando concurran dos o más circunstancias ( disp. adic.sexta Ley 2/2008, de 23 diciembre). d) Veinte días naturales ininterrumpidos cuando el hijo nacido, adoptado o menor acogido tenga una discapacidad en un grado igual o superior al 33 por 100. A partir del 1 de enero de 2012, la duración de la suspensión del contrato será de cuatro semanas ( Ley 9/2009, de 6 octubre [RCL 2009, 1908], dictada al amparo de la DT 9ª de la LO 3/2007 en la que se preveía la ampliación progresiva y gradual de la duración de la suspensión hasta alcanzar el objetivo de 4 semanas a los seis años de entrada en vigor de la Ley). Aunque esta duración estaba prevista que se aplicará a partir del 1 de enero de 2011, la DF 13 de la Ley 39/2010, de presupuestso Generales del Estado para el 2011, la ha diferido al 1 de enero de En cuanto al momento del disfrute, el art. 26 RD 295/2009, establece las siguientes reglas: -Los trabajadores por cuenta ajena, incluidos en el ámbito del ET pueden percibirlo desde la finalización del permiso retribuido por nacimiento del hijo o desde las resoluciones por la que se constituyan la adopción o el acogimiento hasta que el momento en que finalice la suspensión del contrato del otro progenitor por estas mismas causas o, en el momento inmediato a su finalización. Asesoria Laboral CGT-LKN BIzkaia Página 5

6 -El personal incluido en el Estatuto Básico del Empleado Público lo percibirán a partir de la fecha del nacimiento del hijo o de las resoluciones por la que se constituyan la adopción o el acogimiento, salvo que la legislación aplicable prevea el momento del disfrute del permiso en otros términos o en los casos de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados en cuyo caso pueden iniciar el subsidio a partir del alta hospitalaria. -Si se disfruta del subsidio de maternidad a tiempo parcial, el de paternidad puede percibirse durante el tiempo que se perciba aquel o en el momento de su extinción. -En caso de parto, si la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional, el otro progenitor, disfrutará el subsidio por paternidad en primer lugar y a continuación el de maternidad. Pero si la madre no trabaja, el otro progenitor puede percibirlo en el intervalo temporal establecido con carácter general, como si la madre hubiera disfrutado del correspondiente descanso. -El fallecimiento del hijo producido antes de iniciarse el descaso por paternidad impide su reconocimiento, pero si es posterior el subsidio se mantiene en los mismos términos. Son causas de extinción del subsidio por paternidad: el transcurso del plazo de duración establecido; la reincorporación voluntaria al trabajo o actividad; el acceder a la condición de pensionista de jubilación o de incapacidad permanente o el fallecimiento del beneficiario Dinámica del subsidio de paternidad Reconocimiento y gestión del subsidio El subsidio por paternidad es gestionado directamente por las entidades gestoras, sin que quepa fórmula alguna de colaboración en la gestión por parte de las empresas ( art. 29 RD 295/2009). El procedimiento para el reconocimiento de esta prestación se inicia a instancia del trabajador, mediante solicitud, formulada en modelo normalizado, dirigida a la Dirección Provincial competente en la que se indicarán además de los datos y circunstancias que establece el art. 70 de la Ley 30/1992, el motivo de la solicitud, la fecha de inicio de la suspensión o permiso, así como los datos relativos a la empresa o empresas en la que prestan servicios. A la solicitud deberá acompañarse los documentos recogidos en el art RD 295/2009. La entidad gestora puede instar el procedimiento de oficio cuando disponga de los datos suficientes, debiendo comunicarlo al interesado en el plazo de quince días a contar desde el siguiente al del hecho causante. El derecho al subsidio puede ser denegado, anulado o suspendido, por las mismas causas que los subsidios por maternidad; esto es, por mediar una actuación fraudulenta de la beneficiaria para obtener o conservar la prestación o por realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena ( art. 28 RD 295/2009) Concurrencia con la incapacidad temporal y extinción del contrato de trabajo Asesoria Laboral CGT-LKN BIzkaia Página 6

7 Los arts. 222 LGSS y 27 RD 295/2009, regula los efectos que se derivan de la concurrencia de estas situaciones en términos similares a los previstos para la maternidad. a) En caso de extinción del contrato durante la situación de paternidad y paso a situación legal de desempleo por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del art. 208 LGSS, seguirá percibiendo la prestación de paternidad hasta que se extinga la situación, pasando en ese momento a situación de desempleo en la que percibirá la prestación correspondiente, si cumple los requisitos, de acuerdo con el art LGSS. No se descontará de la prestación de desempleo el tiempo que está en situación de paternidad. b) Cuando la situación de paternidad se produzca estando el interesado percibiendo la prestación por desempleo total, se percibirá la prestación de paternidad «en la cuantía que corresponda» (es decir, tras un nuevo cálculo según las reglas de paternidad). Una vez extinguida la prestación por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo, en los términos recogidos en el artículo b) por la duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión ( art LGSS). c) los trabajadores por cuenta ajena que hayan iniciado un proceso de incapacidad temporal antes de comenzar la suspensión por paternidad, incluso en el supuesto de que se encontrara en la situación de prórroga prevista en el art. 131 bis.3 LGSS, mantendrán dicha situación hasta el momento del inicio del descanso, dentro del intervalo temporal en el que pueden disfrutarlo y si una vez finalizado el descanso persistiera la situación de incapacidad temporal, se reanudará el cómputo interrumpido y el correspondiente abono. Los mismos efectos se producen en el ámbito del Estatuto Básico del Empleado publico respecto del personal que inicie los permisos de paternidad encontrándose en situación de incapacidad temporal. En estos casos no se paraliza el proceso de declaración de incapacidad permanente que hubiera podido iniciarse y su reconocimiento, dando lugar el mismo, si se produce, a la extinción del subsidio por paternidad ( 27.2 RD 295/2009). d) Durante la percepción del subsidio por paternidad no se puede acceder a situación de incapacidad temporal derivada de contingencias sobrevenidas en ese periodo. Sin embargo, si se encuentra percibiendo el subsidio en régimen de a tiempo parcial, sí puede acceder al de IT y compatibilizar ambas prestaciones de acuerdo con el régimen que sea de aplicación. La base reguladora de la IT se calculará sobre la base de cotización de la jornada que viniera realizando a tiempo parcial. En este caso, si una vez agotado el subsidio por paternidad persiste la situación de IT, se abonará esta última a régimen de jornada completa, pero a efectos de su duración y porcentaje se tomará como referencia la fecha de la baja en el trabajo en régimen de jornada a tiempo parcial. e) Cuando se produce la extinción del contrato de trabajo estando el trabajador en situación de incapacidad temporal interrumpida por el descanso por paternidad, los efectos varían en función del momento en que se produce la extinción: - Si la extinción del contrato se produce después del inicio del descaso por paternidad, se mantiene el subsidio hasta su agotamiento (lo que concuerda con el art LGSS), y si es el caso de que el trabajador venía disfrutándolo a tiempo parcial, a partir de la extinción lo percibirá en su totalidad. Una vez finalizado el descanso, si persistiera la situación de incapacidad temporal, se reanudará el cómputo interrumpido de ésta y el abono del subsidio correspondiente, que será igual a la cuantía de la prestación por desempleo; sólo agotada esa Asesoria Laboral CGT-LKN BIzkaia Página 7

8 situación de IT se pasará, si procede, a la situación de desempleo, si bien el tiempo que se permanezca en esta situación de IT, reanudada, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo ( art LGSS). - Si la extinción se produce antes del inicio del descanso por paternidad, causará derecho a la prestación económica derivada de esta contingencia, interrumpiéndose la incapacidad temporal y el abono de subsidio correspondiente, que se sustituirá desde el día de inicio de la situación de paternidad por el subsidio asignado legalmente a esta última. f) Por último, también se causará derecho a la prestación económica por paternidad cuando entre la extinción de la incapacidad por alta médica y el inicio del descaso por no haya solución de continuidad, bien por producirse el alta médica por incapacidad temporal y el inicio del descanso el mismo día, bien por tener lugar ésta al día siguiente de aquella ( art RD 295/2009). Se aplica en tal caso la regla prevista en el art LGSS para la hipótesis de paternidad en situación de desempleo total. Asesoria Laboral CGT-LKN BIzkaia Página 8