Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 25 Feb. 2004, rec.

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1 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 25 Feb. 2004, rec. 82/2003 Ponente: Barrachina Juan, Eduardo N.º Sentencia: 223/2004 N.º Recurso: 82/2003 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY JURIS: /2004 Texto En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil cuatro TRIBU- NAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Rollo de apelación nº 82/2003 Parte apelante: Oscar Representante de la parte apelante: LUIS ANDRÉS GONZÁLEZ Parte apelada: AJUNTAMENT DE TERRASSA Representante de la parte apelada: CARMEN RIBAS BUYO S E N T E N C I A Nº 223/2004 Ilmos. Sres.: PRESIDENTE D. EDUARDO BARRACHINA JUAN MAGISTRADOS Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUAR- TA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia. Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 26/02/2003 el Juzgado Contencioso Administrativo 5 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 291/2002, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 26/6/02 del Director de Servicios Internos del Ayuntamiento LA LEY 1

2 que deniega la solicitud de reducción de jornada en un tercio con integridad de retribuciones por guarda legal de hijo menor de 1 año, por no adecuarse a la normativa de aplicación. Sin expresa imposición de costas. SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección. TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 25 de febrero de CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de los de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso-administrativo. Los hechos que justifican la acción jurisdiccional ejercitada tienen como fundamento, la denegación al recurrente de la reducción de un tercio de la jornada laboral, con percepción íntegra de las retribuciones, por guarda legal de un hijo hasta que éste cumpla un año de edad. La esposa del funcionario demandante no trabaja y por lo tanto no solicitó permiso de maternidad alguno. En el recurso de apelación se razona acerca de la legislación comunitaria, de la necesidad de protección social, económica y jurídica de la familia, la equiparación entre el hombre y la mujer y determinados principios constitucionales. SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia dictada en primera instancia y prueba practicada y por unanimidad se llega a la conclusión que se expresa a continuación. El artículo 97 del Decreto Legislativo 1/1997, regula los permisos por lactancia, guarda legal, maternidad, adopción, acogida y cuidado de personas en situación de dependencia, modificado por el artículo 2 de la Ley 6/2002, dispone lo siguiente: "a) En el supuesto de reducción de un tercio de la jornada de trabajo por razón de guarda legal de un niño o niña, los funcionarios tienen derecho a percibir el 100% de la retribución hasta que el niño o niña tenga un año como máximo. Para obtener dicha reducción de jornada de trabajo, el funcionario o funcionaria ha de presentar la solicitud a partir del momento en que se reincorpora al trabajo después del permiso por LA LEY 2

3 82/2003 maternidad que regula el apartado 4." Y a continuación se añade: b) No obstante lo dispuesto por la letra a, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, de descanso obligatorio para la madre, en caso de que la madre y el padre trabajen, ésta, al iniciarse el período de descanso por maternidad, puede optar porque el padre disfrute de una parte determinada y ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, de forma simultánea o sucesiva al de la madre, excepto que en el momento de hacerse efectivo la incorporación al trabajo de la madre implique riesgo para su salud. c) La opción, ejercida por la madre al iniciarse el período de descanso por maternidad, en favor del padre, a fin de que éste disfrute de una parte del permiso, puede ser revocada por la madre si suceden hechos que convierten en inviable la aplicación de esta opción, como la ausencia, la enfermedad, el accidente del padre, o el abandono de la familia, la violencia u otras causas equivalentes, salvo que los tres últimos casos citados sean imputables a la madre. TERCERO.- Las sentencias que se han dictado por los distintos Tribunales de Justicia sobre el ejercicio de este derecho, por parte del funcionario cuya esposa no trabaja, son desestimatorias, por no concurrir los requisitos exigidos en la norma anteriormente expresa. La regulación legal de la situación de la esposa del recurrente no está prevista ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en la Ley de Medidas de la Reforma de la Función Pública, al no depender de una empresa o de una Administración Pública, siendo imprescindible, "requisito "sine qua non" o esencial", que, además de trabajar, lo haga por cuenta ajena, pues en caso contrario, no ostentaría el derecho al permiso por parto, no teniéndolo tampoco al amparo de la legislación de la Función Pública. Si se aplica dicha solución a nuestro caso, supondría que la esposa del recurrente no puede interesar la suspensión de contrato de trabajo alguno, ni ejercitar la opción por maternidad, ni ejercitar derecho alguno derivado de la legislación laboral o funcionarial. De lo expuesto anteriormente conviene insistir en que la esposa del recurrente no tenía derecho al permiso de maternidad, luego la consecuencia lógica que de ello se deriva es que no podrá ejercitar la opción, pues parece obvio que no se puede optar sobre el ejercicio de un derecho del que se carece, o que no se ha acreditado tener. La acogida de las pretensiones habría de partir de que el actor acreditara que su esposa está dada de alta en algún Régimen de la Seguridad Social o, si se quiere, en una Mutualidad, en virtud de cuyos regímenes tuviera derecho al permiso que nos ocupa; pero como ello ni se alega ni se prueba, siendo la carga de acreditar la certeza de tal extremo al recurrente, sobre todo cuando la resolución se basa en dicha circunstancia, se está en el caso de desestimar el presente recurso contencioso administrativo. LA LEY 3

4 Este Tribunal comparte los razonamientos acerca de la conveniencia de una mejor dignificación de la condición familiar del funcionario, tanto del varón como de la mujer, en el sentido de que se pueda reconocer el derecho del varón a tener una participación más activa en el cuidado de su hijo recién nacido. Pero en la legislación actual, aparte de las consideraciones de lege feranda debemos atenernos a la letra y espíritu de la Ley, que por dura que sea, no por ello debe dejar de ser aplicada. En el presente caso, es claro que de una interpretación no solo gramatical sino también teleológica de la norma jurídica aplicable, el derecho ahora cuestionado depende de un único e insoslayable presupuesto de hecho que el legislador ha establecido como condicionante del mismo y es que el "funcionario o funcionaria ha de presentar la solicitud a partir del momento en que se reincorpora al trabajo después del permiso por maternidad " Ello significa, reiterando lo dicho anteriormente, que si la mujer del funcionario no trabaja, es materialmente imposible que se reincorpore a un trabajo que no existe y después de disfrutar de un permiso por maternidad que tampoco ha existido. Ello demuestra bien a las claras que el legislador no ha pensado en la mujer que no trabaja, sino al contrario, en la mujer trabajadora, de ahí esa exigencia de que se "reincorpore al trabajo" y la solicitud deba presentarse después "del permiso de maternidad" que solamente las mujeres trabajadoras pueden disfrutar. CUARTO.- Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión ejercitada en el recurso de apelación y la confirmación plena de la sentencia objeto de impugnación, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, por aplicación imperativa del contenido del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. F A L L A M O S 1º Desestimar el recurso. 2º Imponer las costas causadas al recurrente. Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICA- CIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 2 de marzo de 2.004, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe. LA LEY 4

5 82/2003 LA LEY 5

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