AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de OVIEDO 0065T0 C/COMANDANTE CABALLERO N Tfno.: 985/ Fax:

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1 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 OVIEDO AUTO: 00132/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de OVIEDO 0065T0 C/COMANDANTE CABALLERO N Tfno.: 985/ Fax: N.I.G ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) /2014 Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2013 Recurrente: UNION TEMPORAL DE EMPRESAS "DIQUE TORRES" Procurador: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME Abogado: CARLOS RODRIGUEZ-VILLASANTE GONZALEZ Recurrido: AUTORIDAD PORTUARIA DE GIJON Procurador: Abogado: ABOGADO DEL ESTADO NÚMERO 132 En Oviedo, a diez de Diciembre de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo Martínez-Hombre Guillén, Magistrados ha pronunciado el siguiente: A U T O En el recurso de apelación número 403/2014, en autos de JUICIO ORDINARIO (Declinatoria) Nº 456/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo, promovido por UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS DIQUE TORRES, demandante en primera instancia, contra AUTORIDAD PORTUARIA DE GIJÓN, demandada en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.- ANTECEDENTES DE HECHO 1

2 PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo se dictó Auto con fecha dos de Septiembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1). Declaro que este Juzgado de Primera Instancia, en cuanto órgano del orden jurisdiccional civil, carece de competencia y ha de abstenerse de conocer de la demanda.- 2). Se señala a las partes que deberán hacer uso de su derecho ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, por ser ésta la estimada competente.- 3). Una ver firme esta resolución, procédase al archivo definitivo de los autos, sin ulterior progreso, previa baja en el libro-registro correspondiente y previo desglose de documentos..- SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinticinco de Noviembre de dos mil catorce.- TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El único tema objeto de debate en el presente recurso lo constituye el concretar el orden jurisdiccional competente para la sustanciación y resolución de las pretensiones deducidas por la parte actora y que el juzgador de instancia, en la resolución apelada, considera debe ser la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en tanto que la parte apelante sostiene que es la Jurisdicción Civil. SEGUNDO.- El primer tema sobre el que debe pronunciarse el tribunal es de naturaleza procesal, pues apreciada por el juez a quo la falta de jurisdicción en el auto de 10 de diciembre de 2.013, esa resolución fue revocada por el auto de 14 de marzo de 2.014, de la sección primera de esta Audiencia Provincial, en el sentido de declarar la competencia de la Jurisdicción Civil. Ello lleva a la parte apelante a afirmar, en los parágrafos 19 y 20 de su recurso, que ese pronunciamiento es firme e inatacable. Valoración que no se comparte. En primer lugar hemos de recordar que, lo que se debate en el presente recurso es una cuestión de competencia objetiva o de jurisdicción, regida por normas de naturaleza procesal, de orden público, imperativas y que han de aplicarse de oficio, de manera que, en el momento en el que el órgano judicial constate esa falta de jurisdicción la debe declarar y ello con independencia de cual sea la fase procesal en la que se halle. En tal sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y 17 de noviembre de 2.008; 28 de febrero 2

3 de 2.007, sentencia, ésta última, en la que se constata esa falta de jurisdicción del orden civil en favor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en sede de casación, y ello a pesar de que las instancias precedentes -primera instancia y apelación- se habían considerado objetivamente competentes. A lo hasta aquí razonado procede añadir que, a diferencia del supuesto precedente, el debate acerca de la jurisdicción competente no se plantea de oficio, sino que es la parte demandada quien lo introduce vía declinatoria, artículo 63 apartado 1 de la LEC, aduciendo unas consideraciones que debían examinarse por el juzgador de instancia, pues las resoluciones precedentes se dictaron inaudita parte demandada, quien al no hallarse personada en los autos nada pudo alegar al respecto, de manera que no quedaba vinculada por lo allí decido, de lo contrario, de no examinar en estos momentos sus argumentos, se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE. TERCERO.- En cuanto al tema de fondo, la cuestión planteada suscita dudas interpretativas, como lo pone en evidencia el que el Ministerio Fiscal, que debe informar en este tipo de cuestiones, se pronuncie en términos contradictorios. Ahora bien, el tribunal a la vista de los términos en los que se plantea la demanda y la declinatoria considera que la jurisdicción competente para decidir la controversia es la del orden Contencioso-Administrativo. En el presente proceso la UTE Dique Torres, integrada por Dragados S.A.; FCC Construcción S.A.; Sociedad Anónima Trabajos y Obras; Construcciones Especiales y Dragados S.A. y Alvargonzález Contratas S.A., pretenden reclamar de la Autoridad Portuaria de Gijón, sumas en concepto de sobrecostes de las obras de ampliación del puerto de Gijón y que se corresponden con diecisiete partidas que identifican como R1, R2, R3..y así sucesivamente. Obras que se adjudicaron según contrato concertado el 24 de enero de La Autoridad Portuaria según el artículo 35 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, de 1.992, vigente al tiempo de concertar el contrato era considerada como: Entidad de Derecho Público, de las previstas en el artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios, independientes de los del Estado y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. En el apartado segundo de ese mismo artículo se dispone que, la Autoridad Portuaria se rige por la Ley de Puertos, la Ley General Presupuestaria y demás disposiciones que le sean de aplicación, estando excluidas de la Ley de Entidades Estatales Autónomas y actuará con sujeción al ordenamiento jurídico privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que el Ordenamiento les atribuye. En la contratación las Autoridades Portuarias habrán de someterse en todo caso a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés de la Entidad y 3

4 homogeneización del sistema de contratación con el sector público. Definición que es mantenida, en esencia, en el artículo 24 de la actual Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante del año 2.011, en donde se las identifica como organismos públicos. Partiendo de esa definición de la Autoridad Portuaria, y a tenor de lo regulado en los artículos 43 a) y 45 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), dicho organismo se regirá por el Derecho Administrativo, en consecuencia y en el ámbito de la contratación de una obra, la norma aplicable es la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio del año 2.000, vigente al tiempo de concertarse el contrato de autos. El artículo 5.2 de esa normativa atribuía carácter administrativo, sin excepción, a los contratos de ejecución de obra. Normativa que es la que rige en el supuesto de autos y no la Ley 48/1.998 de 30 de diciembre sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las comunicaciones, pues si bien es cierto que el apartado IX de la Disposición Adicional tercera incluye a las Autoridades Portuarias como entidades contratantes en el sector de los puertos marítimos y fluviales, también lo es que en el artículo 3 de esa normativa al regular el ámbito objetivo de su aplicación no incluye la ejecución de obras de construcción, ampliación o modificación de puertos. Obra que por su importancia, transcendencia pública y coste, debe quedar subsumida en el ámbito de ejercicio de funciones de poder público que se atribuye a dicha Autoridad tanto en la LOFAGE como en la Ley de Puertos del Estado. Es esa regulación y el carácter de poder público con el que en estos supuestos actúa la Autoridad Portuaria lo que ha llevado a la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo a dictar la resolución de 12 de junio de 2.014, reseñada en el auto apelado y en la que se pone fin al conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre los Juzgados de lo Civil de Bilbao y la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, en relación a un tema análogo al que se plantea en este proceso, pues tanto en un supuesto como en otro se trata de reclamar un mayor costo de la obra ejecutada, estando ambos supuestos referidos a la ejecución de obras en un puerto y que fueron adjudicadas por la Autoridad Portuaria. De la resolución del Tribunal Supremo es importante destacar, como en ella se dice, que para resolver el tema es necesario, en primer lugar, dilucidar la naturaleza del contrato examinado y en particular si estamos en presencia de un contrato administrativo, en cuyo caso la competencia le viene asignada a los tribunales del orden jurisdiccional administrativo, artículo 2 b; de la LJCA. Naturaleza del contrato que deberá concretarse a la luz de la regulación vigente al tiempo en que se concertó y que en el caso de autos es la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2.000, la misma que regía en el supuesto examinado por la Sala de Conflictos. 4

5 Según la resolución del Tribunal Supremo, desde el punto de vista subjetivo (los contratantes), la Autoridad Portuaria tiene carácter de organismo público, artículo 35 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, anteriormente transcrito. Desde el punto de vista objetivo, en el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo concreta que este contrato no queda sujeto a la Ley 48/1998, sino a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues la Exposición de Motivos de la primera deja fuera de su ámbito subjetivo de aplicación a los organismos autónomos comprendidos en la regulación más estricta de la normativa general de contratación administrativa, en concreto la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 1, apartado 3 regulaba como ámbito subjetivo al que se aplicaba esa Ley: Los organismos autónomos, en todo caso y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas, siempre que se cumplieran los requisitos señalados en la propia norma, alusiva a la satisfacción de necesidades de interés general, a financiación pública y al sometimiento al control de dichas Administraciones públicas. El artículo 5.2 de esa normativa atribuía carácter administrativo a los contratos de ejecución de obra realizados por esos organismos, carácter que reúne la Autoridad Portuaria. Hemos de admitir, como apunta la parte recurrente, que esa resolución no constituye jurisprudencia, ahora bien no cabe desconocer que marca el criterio del Tribunal Supremo sobre la materia, en particular porque se trata de una resolución dictada por una sala de composición mixta, integrada por magistrados de las diversas secciones de dicho Alto Tribunal y que recoge el criterio a seguir en un futuro, caso de plantearse conflictos de jurisdicción de análoga naturaleza. CUARTO.- La atribución de la competencia objetiva a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no implica incongruencia alguna por parte del órgano judicial, ni supone ir en contra de los actos de la entidad demandada, pues con independencia del mayor o menor acierto de algunas de las cláusulas que incluye en sus contratos, como por ejemplo la referida a la sumisión territorial, cuya procedencia dependerá del contrato en el que se inserta, lo que no queda a su disposición es el determinar el orden jurisdiccional competente para resolver las controversias que puedan suscitarse, en un futuro, respecto de esos contratos. Además hemos de recordar que fue la propia entidad apelante, quien al intentar una segunda revisión de costos, admitió que la Autoridad Portuaria no tenía facultades para decidir unilateralmente al respecto, asumiendo la remisión que se le hacía al Ministerio de Fomento, quien, al parecer, rechazó su pretensión. Actuación administrativa cuya procedencia o no deberá ser resuelta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa según dispone el artículo 1 LJCA, y no por un tribunal civil. QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso las dudas jurídicas que puede suscitar la cuestión litigiosa, 5

6 fruto de la existencia de una pluralidad de normas que pueden incidir en la resolución del tema, incluido el referido a la competencia jurisdiccional, aconsejan el apartarnos del criterio de vencimiento objetivo, haciendo uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 y 398 de la LEC y no hacer especial imposición de costas de ambas instancias. En atención a lo expuesto la Sala ACUERDA: P A R T E D I S P O S I T I V A SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR UTE DIQUE TORRES, integrada por DRAGADOS S.A.; FCC CONSTRUCCIÓN S.A.; SOCIEDAD ANÓNIMA TRABAJOS Y OBRAS; CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A. Y ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS S.A, contra el Auto de fecha dos de septiembre de dos mil catorce, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, en el Juicio Ordinario 456/2013. Se confirma la resolución apelada, sin hacer especial condena en costas de ambas instancias. En aplicación del apartado noveno de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dese el destino legalmente previsto, al depósito constituido para apelar. Contra ésta resolución no cabe recurso alguno. Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos mandamos y firmamos.- LA SECRETARIA DE SALA 6