Diapositivas N 02: El Constitucionalismo - Segunda parte

Transcripción

1 Formación profesional: From the SelectedWorks of Prof. David Aníbal Ortiz Gaspar. Winter April 1, 2015 Diapositivas N 02: El Constitucionalismo - Segunda parte David A Ortiz, Gaspar, Universidad de San Martín de Porres Available at:

2 EL CONSTITUCIONALISMO: Segunda parte DAVID ANÍBAL ORTIZ GASPAR Profesor de Derecho Constitucional

3 LOS DERECHOS COMO LÍMITE AL PODER (PÚBLICO Y PRIVADO) Una vez que los derechos naturales se incorporaron en las constituciones, se transformaron en derechos positivos.

4 Dejaron de ser un descubrimiento de la razón para convertirse en derechos jurídicamente establecidos y reconocidos de forma igualitaria a todos los individuos.

5 Según Bobbio: El poder político en todos sus niveles, incluso en el más alto, se encuentra limitado por la existencia de derechos, cuyos titulares son los individuos y no las instituciones de la sociedad civil.

6 Con el constitucionalismo se trastocan las fuentes de legitimidad del poder político, recogidos en el derecho positivo, los derechos naturales (hoy derechos fundamentales) adquirieron el valor que había sido postulado por Locke y comenzaron a valer como condiciones de legitimidad del Estado y del pacto social que lo origina.

7 Los derechos incorporados representan una frontera infranqueable para la voluntad del soberano.

8 La garantía de los derechos implica la subordinación del poder al derecho.

9 Dicha subordinación puede ser formal o material.

10 Gobierno sub lege - Gobierno per lege Sometimiento formal y material del gobernante al derecho, ya que su actuación está determinada por lo que dice la Constitución (Estado Constitucional de Derecho). Únicamente el poder será ejercido a través de las leyes y no mediante comandos particulares y concretos (Estado Legal de Derecho).

11 LA SEPARACIÓN DE PODERES La segunda columna vertebral del constitucionalismo es la separación o división de los poderes (actualmente: división de funciones del poder).

12 Ya no se trata de la separación entre los poderes sociales (político, ideológico y económico) en el interior del Estado moderno, sino de la articulación del poder político que distingue las siguientes funciones: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial.

13 La primera formulación teórica de esta separación fue formulada por Locke. Pero, fue Montesquieu quien en el siglo XVIII, retomando las tesis de Locke propondrá la mejor formulación teórica de esta importante institución liberal que sostiene al Estado constitucional.

14 MONTESQUIEU: «Es necesario combinar los poderes, regularlos, temperarlos, hacerlos actuar, dar un contrapeso a cada uno de ellos para que pueda resistir a otro; se trata de una obra maestra de legislación que no sucede comúnmente y sólo inusualmente se le deja hacer a la prudencia».

15 MONTESQUIEU: «Los tres poderes quedarían mecánicamente limitados, el poder legislativo, que será el poder supremo, sería incapaz de emitir leyes tiránicas porque el poder ejecutivo tendría el poder de veto sobre la ley.

16 Además, los poderes representarían a los diferentes sectores sociales, por lo que los actos del gobierno serían fruto de negociaciones: el monarca encabezaría al ejecutivo, los nobles y el pueblo integrarían las dos cámaras del parlamento y los jueces serían la boca que pronuncia la ley.

17 De la separación de poderes es posible desprender los principios característicos del Estado constitucional: el principio de legalidad y el principio de imparcialidad. Ambos son indispensables para garantizar la libertad.

18 El principio de legalidad consiste en la distinción y subordinación de las funciones ejecutiva y judicial a la función legislativa; el principio de imparcialidad consiste en la separación e independencia del órgano judicial: tanto el órgano ejecutivo como del órgano legislativo. El primero confirma la supremacía de la ley, y el segundo garantiza su aplicación efectiva.

19 Históricamente la doctrina de la separación de los poderes se ha vinculado con una clasificación específica de las funciones estatales. Según esta doctrina, el Estado realiza tres funciones: a) Legislativa (producción de normas generales y abstractas), b) jurisdiccional (verificación en concreto del cumplimiento o la violación de esas normas), c) ejecutiva (función residual que incluye los actos que no se reducen a las otras dos funciones).

20 Desde este punto de vista, la superioridad de la función legislativa (que fue sostenida, entre otros, por Locke, Kant y Montesquieu) es de carácter lógico: la función jurisdiccional y la ejecutiva presuponen lógica y cronológicamente las normas que serán aplicadas.

21 CONSTITUCIONALISMO FUERTE Y CONSTITUCIONALISMO DÉBIL La garantía de los derechos fundamentales es la finalidad última del constitucionalismo. Esto implica la existencia de un gobierno limitado, con lo que se excluye cualquier forma de gobierno absoluto o autoritario y se incluye, entre otras instituciones, la separación de los poderes.

22 La versión débil de constitucionalismo proyecta una constitución con la finalidad de limitar al poder existente, pero no se contempla una defensa fuerte a favor de los derechos.

23 Una versión fuerte de constitucionalismo promueve una constitución para asegurar la vigencia de los derechos y las libertades individuales contra el Estado, a través de los diversos mecanismos de tutela constitucional.

24 Del mismo modo, se podría decir que existe dos tipos de constituciones normativas: 1. Desde un punto de vista estrictamente descriptivo, la constitución se identifica con las normas de producción del derecho o con las normas que instituyen y organizan los máximos poderes del Estado.

25 En este caso, los elementos relevantes para denominar constitución a cierto documento normativo son de naturaleza formal, por ejemplo, los procedimientos para producir, revisar o modificar normas.

26 2. La concepción axiológica de la constitución parte de la premisa de que el documento constitucional tiene, en sí mismo, un valor positivo y normativo. Se trata de una concepción fuertemente vinculada con el ideal del constitucionalismo en su versión contemporánea: el valor obligatorio de la constitución reposa en la convicción del predominio axiológico de los derechos fundamentales sobre el Estado.

27 En otras palabras, la constitución contiene normas jurídicas en sentido estricto, pero también refleja algunos principios de naturaleza política o moral.

28 Ambas versiones pueden adscribirse al constitucionalismo moderno, pero el resultado de dos perspectivas diferentes, además, tienen implicaciones distintas en el interior de la democracia constitucional.

29 PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL Detrás de cada texto constitucional existe un poder constituyente.

30 El poder constituyente es un poder político extralegal porque actúa antes de la legalidad que pretende fundar y da origen a la constitución normativa. Todas las leyes y normas del ordenamiento jurídico serán producidas por poderes constituidos y su validez estará condicionada por la constitución.

31 La constitución puede modificarse en tres versiones discrecionales: 1.Incorporando una norma nueva en su texto. 2.Suprimiendo del texto una norma preexistente. 3.Sustituyendo una norma preexistente con una norma nueva.

32 Mientras que las leyes y demás normas inferiores del ordenamiento son modificadas o derogadas por los poderes constituidos siguiendo procedimientos ordinarios establecidos en la constitución, las modificaciones de esta última es compleja.

33 LA CONSTITUCIÓN RÍGIDA Cuando la constitución puede ser modificada, derogada o suspendida por las leyes ordinarias (en consecuencia por el legislador ordinario) decimos que la constitución es flexible.

34 Por el contrario, cuando la ley ordinaria se encuentra jerárquicamente subordinada a la constitución y por lo tanto no está autorizada para tocar de ningún modo las normas constitucionales, decimos que la constitución es rígida.

35 La constitución es rígida porque sólo puede reformarse siguiendo un procedimiento agravado. Este procedimiento gravoso es una de las características que distinguen a la constitución del resto de las normas del ordenamiento jurídico.

36 Y por lo mismo, una constitución que sea completamente flexible sería simplemente una ley ordinaria con una denominación distinta.

37 La rigidez de la constitución es un elemento clave del constitucionalismo. Sin embargo, no existe un solo grado de rigidez: una constitución puede ser más o menos rígida dependiendo del tipo de procedimientos previstos para su modificación. Esto nos lleva a dos posibles concepciones de constitución como norma: a) la descriptiva, y b) la axiológica.

38 a) Sabemos que el constitucionalismo débil no acepta los límites materiales al poder de revisión constitucional, pero ello no implica que la concepción descriptiva de la constitución promueva su flexibilidad: la constitución es (más o menos) rígida, dependiendo de los procedimientos que se tienen que seguir para reformarla. De hecho la rigidez es un límite formal a las modificaciones constitucionales y no presupone un límite material.

39 b) Desde la perspectiva de la concepción axiológica, la constitución debe ser lo más lo más rígido posible. De esta forma se fortalece la protección del núcleo material de la misma: los derechos fundamentales. La idea es que dicho núcleo, por razones materiales y mediante los instrumentos formales, no debe modificarse salvo para implementar una eventual ampliación de su contenido.

40 Siguiendo esta tesis del constitucionalismo fuerte, la rigidez se transforma en una prohibición de reforma del texto constitucional: el límite formal conformado por el procedimiento agravado de reforma sirve para salvaguardar el límite material constituido por los derechos fundamentales.

41 Constitución rígida (límites formales [procedimientos de reforma] límites materiales [coto vedado-esfera de lo indecible]).

42 Conviene incorporar una última distinción en materia de rigidez constitucional. En sentido débil es rígida aquella constitución escrita que contemple un procedimiento agravado re visión constitucional: una constitución que no puede ser modificada por una ley ordinaria.

43 Pero en sentido fuerte únicamente será rígida aquella constitución (escrita) pero que además de contemplar un procedimiento agravado de revisión constitucional, tiene un órgano competente para controlar la legitimidad constitucional de las leyes.

44 LA JERARQUÍA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN Y SUS IMPLICANCIAS La constitución rígida se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico y constituye la fuente suprema de producción normativa. En este sentido es el parámetro formal y material para determinar la validez o invalidez de todas las normas no constitucionales del ordenamiento jurídico.

45 Pero qué es una norma jurídica y cuándo podemos declarar su validez?, cuál es el margen de actuación del intérprete constitucional?

46 Lo primero que debemos de decir que una cosa es disposición legislativa y otra cosa es norma jurídica. Es decir, una cosa es el enunciado normativo susceptible de interpretación, y otra el contenido del significado que, siguiendo una determinada interpretación, se obtiene de dicho enunciado normativo.

47 En consecuencia, un solo enunciado legislativo (por ejemplo una disposición constitucional) puede contener más de una norma jurídica. Por lo mismo, los ordenamientos jurídicos son un conjunto de disposiciones (textos normativos) objeto de múltiples y variadas interpretaciones.

48 La interpretación tiene como objeto formulaciones normativas (disposiciones) y las normas son el resultado de la interpretación misma. En ese sentido, legislar es un acto institucional que tiene como finalidad producir leyes (enunciados normativos) que son fuente de normas jurídicas, y la interpretación es la asignación de significado que se le otorga a un enunciado normativo y produce, precisamente normas jurídicas.

49 El Parlamento emite un enunciado legislativo x que establece que queda prohibido cualquier acto discriminatorio, pero el alcance efectivo de dicho enunciado dependerá de las diferentes interpretaciones que los ejecutores y jueces hagan del mismo.

50 Cada vez que los intérpretes establezcan que en virtud de la norma x se consideran discriminatorios los actos a, b y c, etc, estarán creando normas jurídicas que no se encontraban expresamente establecidas en el enunciado normativo x. Por lo mismo, el conjunto de normas que integran un ordenamiento es un conjunto indeterminado.

51 Veamos ahora cuándo una norma es una norma jurídica y cuándo se trata de una norma válida. En principio, una norma que pertenece a un sistema jurídico existe jurídicamente. Para entender qué significa esta pertenencia conviene citar las cinco subclases de normas de producción normativa elaborada por el profesor Riccardo Guastini:

52 a) normas que otorgan poderes en sentido estricto (normas que adscriben un poder normativo a un sujeto); b) normas procedimentales (los procedimientos para crear la fuente del derecho en cuestión); c) normas que circunscriben el ámbito del poder conferido (las materias que el poder en cuestión puede disciplinar); d) normas que reservan una materia a una fuente determinada; e) normas relativas al contenido mismo de las normas futuras (normas que prohíben u ordenan al legislador la emisión de normas con un cierto contenido).

53 Una norma adquiere existencia jurídica cuando es aprobada respetando (al menos) algunas normas sobre la producción jurídica. Esta forma de creación es una condición suficiente para la existencia jurídica de una norma (para que una norma forme parte del ordenamiento jurídico) pero no para su validez.

54 La validez de una norma depende de su adecuación a la constitución y a todas las normas sobre la producción jurídica, incluyendo las normas que predominan su contenido normativo.

55 Por lo tanto, el conjunto de normas que pertenecen al ordenamiento coincide con el conjunto de normas que existen jurídicamente, pero no con el conjunto de normas válidas. Esto no significa que la mera existencia carezca de efectos jurídicos pero sí que la existencia de una norma no presupone su validez jurídica.

56 El conjunto de normas jurídicamente existentes incluye tres clases de normas: a) las normas supremas, independientes o soberanas (como las constitucionales) de las que no es posible afirmar su validez o invalidez), b) las normas válidas (creadas siguiendo todas las normas de producción jurídica), c) las normas inválidas que, sin embargo, existen.

57 Recordemos que las normas constitucionales son el parámetro de validez de las demás normas del ordenamiento jurídico. Existen dos tipos de límites que la constitución puede fijarle a las legislaciones (formales y materiales).

58 Es legítimo restringir el ámbito de decisión a los titulares de la soberanía? Y quién debe tener la última palabra cuando se trata de interpretar los límites sustantivos? Los ciudadanos y/o sus representantes o los jueces constitucionales?

59 BIBLIOGRAFÍA DE CONSULTA: Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. España: Editorial Trotta, 1997, pp

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