SENTENCIA LIBRE ABSOLUTA Versión: Genérica

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Agustín Rivas Padilla
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1 SENTENCIA LIBRE ABSOLUTA Versión: Genérica Ref.- R.C.A. Nº 878/07 SENTENCIA núm. 8/10 Ilmos. Sres. Presidente: Don Francisco José Gómez Cáceres. Magistrados: Don Jaime Borrás Moya. Don Javier Varona Gómez Acedo. En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a quince de enero de Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, el presente recurso nº.878/07, en el que son partes, como recurrente, la mercantil Editorial Prensa Canaria S.A., representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Guerra, y como demandada, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Abogado de sus servicios jurídicos, compareciendo como codemandadas la entidad Antena Tres TDT de Canarias SAU, representada por el Procurador Sr. Ramírez Hernández, y la entidad Radio Popular S.A. COPE, representada por el Procurador Sr. Pérez Almeida, versando la misma sobre impugnación del Decreto del Gobierno de Canarias 369/07 de 9 de octubre por el que se adjudica la concesión para la explotación de dos canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito autonómico en régimen de gestión indirecta en la Comunidad Autónoma de Canarias, y siendo su cuantía indeterminada.

2 ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO. Mediante Decreto número 369/07 del Gobierno de Canarias de fecha 9 de octubre de se adjudicaron las concesiones reseñadas en el encabezamiento del presente fallo. SEGUNDO. Frente a tal resolución se interpuso recurso contencioso administrativo por la Procuradora Sra. Rodríguez Guerra en representación de la mercantil Editorial Prensa Canaria S.A., formulándose en el momento procesal oportuno la demanda interesando la anulación del acto administrativo impugnado en los extremos denunciados y la declaración del derecho de la recurrente a ser adjudicataria del contrato de que se trata. TERCERO. Por su parte, la Administración demandada se opuso al recurso interesando su desestimación, haciendo lo propio las codemandadas, alegando igualmente causas de inadmisión del recurso. CUARTO. Finalizado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para conclusiones, tras lo cual se trajeron los autos a la vista con citación de partes para sentencia, con señalamiento del día quince de enero del presente año para votación y fallo, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Borrás Moya, que expresa el parecer unánime de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

3 PRIMERO. La cuestión a discernir en el presente procedimiento consiste en determinar si la resolución antes indicada del Gobierno de Canarias en relación con la pretensión de la recurrente asimismo reseñada es o no ajustada a derecho, alegando la actora que el informe de motivación del decreto impugnado no permite conocer las razones por las que las ofertas de las entidades que fueron adjudicatarias son más ventajosas que las que fueron rechazadas, incurriendo dicho informe en diversas contradicciones, siendo de tener en cuenta asimismo que el repetido acto de motivación es reproducción literal en muchos aspectos de la motivación que permitió la adjudicación mediante el decreto 377/07 de la gestión indirecta de la TDT de ámbito autonómico y que motivó el recurso número 866/07 cuya resolución se produjo por sentencia de la Sala de fecha 5 de diciembre de en sentido favorable a las pretensiones de la recurrente. Por su parte, la administración demandada, aparte de oponerse en cuanto al fondo del asunto, comenzó por alegar causas de inadmisión del recurso por extemporaneidad del mismo y por falta de legitimación activa, haciendo lo propio las codemandadas. SEGUNDO. Como quiera que de apreciarse alguna de las causas de inadmisión invocadas resultaría ocioso entrar a conocer del fondo del asunto, procede comenzar con el estudio de las mismas. Así, se alega en primer lugar que el recurso es extemporáneo, y por tanto inadmisible con arreglo a la previsión del art. 69,e, de la ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, ya que el decreto recurrido se publica en el Boletín Oficial de Canarias de fecha 10 de octubre de 2.007, por lo que interponiéndose el recurso en fecha 21 de diciembre de había transcurrido en exceso el plazo de dos meses legalmente previsto. Ello no obstante, tal argumento no puede prosperar, ya que, como puso de relieve la actora en trámite de conclusiones, el art. 93 del TRLCAP exige la notificación de la adjudicación del contrato, no la mera publicación, por lo que, efectivamente, será la fecha de notificación el momento de inicio del cómputo del repetido plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso administrativo, siendo igualmente acogible el argumento de que existiendo en el procedimiento destinatarios conocidos y determinados, la previsión del art. 58 de la ley 30/92 exige en el presente caso la notificación personal e individualizada. Tampoco puede tener favorable acogida la alegación de ser el recurso inadmisible por falta de legitimación activa de la recurrente por ausencia del acuerdo del órgano que estatutariamente sea competente

4 para dar lugar al inicio de las actuaciones judiciales, ya que, como puso de relieve la sentencia de esta Sala antes reseñada de fecha 5 de diciembre de resolviendo idéntica cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de impide dar lugar a la pretensión de inadmisibilidad deducida. Entrando, pues, en el examen del fondo del asunto, nuevamente es necesario citar la sentencia de esta Sala de fecha 5 de diciembre de ya que, como afirma la recurrente, la postura sostenida en la misma en relación con el decreto entonces impugnado, el 377/07 de 16 de octubre, es absolutamente coincidente con el supuesto que ahora nos ocupa, basándose la Sala en la repetida sentencia en la consideración de que hubo una desnaturalización del cometido propio de la Mesa de contratación, citando la doctrina jurisprudencial que permite que la motivación de una resolución se haga bien directamente bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones, pero para que esto último sea posible es necesario que tales informes provengan y sean emitidos por los órganos y en la forma que señalen las normas, lo que no ocurre en el acto recurrido, siendo obviamente inadmisible que el repetido informe en el que se basa la Mesa de contratación introduzca factores de valoración que no constan en el pliego de condiciones, careciendo por tanto el informe litigioso de la rigurosidad y objetividad que le era exigible. TERCERO. En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto administrativo impugnado incurre en las deficiencias apuntadas por la demanda y que ya fueron estimadas por esta Sala en sentencia de fecha 5 de diciembre de en caso análogo al presente, siendo por tanto aplicable el principio de unidad de doctrina, por lo que debe reputarse no ajustada a derecho la resolución impugnada, con estimación del presente recurso contencioso administrativo, si bien parcial ya que, como nuevamente señala la citada sentencia de 5 de diciembre de 2.008, no puede accederse a la pretensión de la actora de que se declare su derecho a resultar adjudicataria del concurso al no poder la Sala sustituir la discrecionalidad técnica de la administración por la suya propia, sin perjuicio de que el derecho a la tutela judicial efectiva permita un control externo de la decisión administrativa impugnada que no afecte al núcleo esencial de la misma.

5 CUARTO. A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede en el presente caso efectuar condena en costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en las partes litigantes. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: FALLAMOS. Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la mercantil Editorial Prensa Canaria contra la resolución del Gobierno de Canarias a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos no ajustada a derecho y anulamos, con retroacción de actuaciones para la subsanación de los defectos señalados en el citado acto administrativo. Ello sin imposición de costas. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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