RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA Recurso nº 963/2017 C.A. del Principado de Asturias 52/2017 Resolución nº 1004/2017 RESOLUCIÓN DEL En Madrid a 27 de octubre de 2017 VISTO el recurso interpuesto por D. E. P. G. en representación de la entidad mercantil GLAXOSMITHKLINE, S.A. (en adelante, GSK ) contra la Resolución de 28 de agosto de 2017 del Director Económico-Financiero y de Infraestructuras del Servicio de Salud del Principado de Asturias (en adelante SESPA ) de adjudicaciòn de la contratación del suministro de vacunas de calendario y otras derivadas del Acuerdo Marco AM0001 (Lote 1: Vacuna hexavalente frente a hepatitis B, diferia, tétanos, tos ferina acelular, poliomelitis inactivdad y Haemophilus influenzae tipo b conjugada) a la entidad SANOFI AVENTIS, S.A. (en adelante, SANOFI ), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. El 22 de mayo de 2017, por Resolución de la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad se adjudicó el lote n 1 del acuerdo marco AM0001 para la selección de suministradores de vacunas de calendario y otras para determinados órganos de contratación de la Administración General del Estado, las ciudades de Ceuta y Melilla y varias Comunidades Autónomas, siendo una de ellas Asturias. Como resultado de la licitación fueron seleccionados los suministradores y se fijaron los precios para los diferentes lotes, resultando la recurrente seleccionada para el Lote 1, junto con las entidades SANOFI y MSD VACCINES, S.A. (en adelante, MSD ). AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es

2 2 Segundo. El 18 de julio de 2017, por Resolución del del SESPA se acuerda convocar el expediente de contratación derivado del Acuerdo Marco AM0001 para el suministro de vacunas de calendario y otras (Lote 1), con destino a los centros sanitarios dependientes del SESPA. Segundo. El 2 de agosto de 2017, el órgano de contratación comunica mediante correo electrónico a las empresas seleccionadas en el Acuerdo Marco la convocatoria del contrato derivado. Este correo electrónico es enviado desde la dirección contratacion@sespa.es y tiene como destinatarios a gema.hernanz@merck.com ; laura.alonso@merck.com, usuario.concursos@sanofi.com; almudena.anes@sanofi.com; sandra.p.calcerrada@gsk.com y esther.gallardo-mayo@gsk.com. De las tres empresas seleccionadas, únicamente concurre a este procedimiento, mediante la presentación de la correspondiente oferta, la empresa SANOFI. Tercero. El 28 de agosto de 2017, por Resolución del Director Económico-Financiero del SESPA se acuerda, previa la tramitación legalmente establecida, la adjudicación del contrato derivado de suministro a la empresa SANOFI. El 6 de septiembre se notifica esta Resolución al adjudicatario y se publica en el perfil del contratante del SESPA. Cuarto. El 6 de septiembre de 2017, la recurrente se pone en contacto con el SESPA, mediante correo electrónico enviado desde la dirección sandra.p.calcerrada@gsk.com a la dirección contratacion@sespa.es, contestado por el SESPA en la misma fecha. Cuarto. El 13 de septiembre de 2017 la recurrente anuncia la interposición del recurso especial en materia de contratación, que formaliza mediante escrito presentado el 21 de septiembre en el registro electrónico de este Tribunal. Sexto. El 25 de septiembre de 2017 el órgano de contratación emitió Informe oponiéndose al recurso especial interpuesto. Séptimo. El 14 de septiembre de 2017 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, acordó el mantenimiento de la medida provisional de suspensión del procedimiento de

3 3 contratación, producida automáticamente por recurrirse el acto de adjudicación (artículos 45 y 46.3 del TRLCSP). Octavo. Ha presentado alegaciones en el procedimiento de recurso, con fecha 13 de octubre de 2017, la empresa SANOFI AVENTIS, S.A., solicitando la desestimación del recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias y publicado en el BOE el día 28 de octubre de Segundo. En aplicación del artículo 42 del TRLCSP ha de entenderse que el recurrente ostenta legitimación activa para la interposición del recurso y se han cumplido las prescripciones del plazo y lugar de presentación del escrito de interposiciones establecidas en el artículo 44 del TRLCSP. Tercero. Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de 28 de agosto de 2017 del Director Económico-Financiero y de Infraestructuras del SESPA de adjudicación de la contratación del suministro de vacunas de calendario y otras derivadas del Acuerdo Marco AM0001 (Lote 1: Vacuna hexavalente frente a hepatitis B, diferia, tétanos, tos ferina acelular, poliomelitis inactivdad y Haemophilus influenzae tipo b conjugada) a la entidad SANOFI. La entidad recurrente interesa la anulación de la resolución de adjudicación por la concurrencia de una causa de nulidad en el procedimiento de adjudicación del contrato derivado del Acuerdo Marco, al no haberse realizado correctamente la comunicación a todas las empresas seleccionadas que prevé el artículo del TRLCSP y el artículo a) del PCAP del Acuerdo Marco.

4 4 Concretamente, se alza la entidad recurrente alegando, en síntesis, que no ha quedado acreditado que la comunicación por correo electrónico efectuada por el órgano de contratación el día 2 de agosto de 2017 cumpliese las reglas previstas para las comunicaciones electrónicas, al no haber constancia de que aquél fuese efectivamente recibido por la empresa recurrente. El Informe del órgano de contratación de 25 de septiembre de 2017 recoge que el correo electrónico fue efectivamente enviado a las direcciones de correo electrónico empleadas por la empresa y que, mediante la interposición de este recurso, la recurrente pretende únicamente excusar su falta de participación en el contrato derivado de cara al Ministerio de Sanidad, con quien tiene formalizado el Acuerdo Marco. Cuarto. Planteada la cuestión litigiosa y vistas las alegaciones de una y otra parte, procede entrar a analizar el motivo único de impugnación de la recurrente. Efectivamente, el artículo a), primer inciso, del TRLSP, al regular el procedimiento para adjudicar los contratos derivados de los acuerdos marco, señala que Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato. En un idéntico sentido se pronuncia el artículo a) del PCAP del Acuerdo Marco del que deriva este contrato. Esta comunicaciòn por escrito se efectúa por el òrgano de contrataciòn a través de la remisión de un correo electrónico, al que se adjuntan dos documentos: la invitación a participar en el contrato y la convocatoria del mismo. El artículo 41 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, invocado por la entidad recurrente, señala en su artículo 41 ( Condiciones generales para la práctica de notificaciones ), apartado 1 que Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

5 5 Pues bien, a pesar de lo alegado por la parte recurrente, entendemos que esta comunicación debe reputarse válida a los efectos de lo dispuesto en la normativa citada. Al respecto, en primer lugar debemos recordar que el correo electrónico de 2 de agosto de 2017 se dirige específicamente a las direcciones de correo electrónico de los representantes de la empresa GSK ( sandra.p.calcerrada@gsk.com y esther.gallardo mayo@gsk.com). Así se deduce, de un lado, del Documento nº 6 ( Relaciòn de licitadores ) del expediente de contrataciòn, en el que figuran los datos de contacto de las empresas licitadoras, donde aparecen las mismas direcciones de correo electrónico que fueron destinatarias del mensaje. De otro lado, esta circunstancia también se desprende de la conversación mantenida entre las mismas direcciones de correo electrónico (en este caso, sandra.p.calcerrada@gsk.com con contratacion@sespa.es) el 6 de septiembre de 2017, que se reproduce en el Documento nº 5 adjunto al recurso especial ( Imposibilidad de confirmar acuse de recibo ). Esto es, la entidad recurrente aceptó y utilizó este mismo correo electrónico en sus comunicaciones con el órgano de contratación, con lo que difícilmente cabría argumentar indefensión en este punto. En segundo lugar, debe contestarse a la alegación de la parte recurrente según la cual el órgano de contratación no ha acreditado la recepción del mensaje de correo. En relación con este extremo es preciso recordar que el órgano de contratación, mediante la incorporación al expediente del Informe del Coordinador de Infraestructuras de la Subdirección de Infraestructuras y Servicios Técnicos (Documento nº 3), ha hecho un esfuerzo específico para demostrar, desde un punto de vista técnico, la entrega sin errores del correo electrónico a la cuenta de destino y, consiguientemente, de la recepción por parte de la parte recurrente. En este Informe, previa revisión de los registros del relay del servicio de correo electrónico del SESPA, se acredita que la entrega de los correos se realizó a los servidores de destino de la entidad recurrente el 2 de agosto de 2017 a las 09:37:41. En tercer lugar, es también relevante el hecho de que el mencionado correo electrónico de 2 de agosto se enviase en un solo acto a todas las empresas seleccionadas en el Acuerdo Marco, incluida la que finalmente licitó y resultó adjudicataria del contrato

6 6 derivado. Ello demuestra que el correo electrónico fue efectivamente enviado y, no discutiéndose la falsedad del documento acreditativo presentado por el órgano de contratación, despeja cualquier duda sobre el envío real de la comunicación de la convocatoria del contrato derivado. Por todo lo expuesto, entendemos que se cumplen en nuestro caso las condiciones del artículo 41.1, al haber quedado acreditadas mediante su incorporación al expediente de contratación con carácter previo a la formalización del recurso. En consecuencia, Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Desestimar el presente recurso interpuesto por D. E. P. G. en representación de la entidad mercantil GLAXOSMITHKLINE, S.A. contra la Resolución de 28 de agosto de 2017 del Director Económico-Financiero y de Infraestructuras del Servicio de Salud del Principado de Asturias de adjudicación de la contratación del suministro de vacunas de calendario y otras derivadas del Acuerdo Marco AM0001 (Lote 1: Vacuna hexavalente frente a hepatitis B, diferia, tétanos, tos ferina acelular, poliomelitis inactivdad y Haemophilus influenzae tipo b conjugada) a la entidad SANOFI AVENTIS, S.A. Segundo. Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, acordada de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

7 7 Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.