BOLETÍN OFICIAL DE LA PROVINCIA DE ZAMORA

Transcripción

1 N.º VIERNES 4 DE SEPTIEMBRE DE 2015 Pág. 35 IV. Administración de Justicia AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 1 ZAMORA N.I.G ROLLO: RPL RECURSO DE APELACIÓN (LECN) /2014. Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.º 2 de BENAVENTE. Procedimiento de origen: EJECUCIÓN HIPOTECARIA /2014. Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA BANCO CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA. Procurador: ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ. Abogado: JOSÉ ALFREDO CALVO PRIETO. Recurrido: ÓSCAR VILLAR HERRERA, ANA BELÉN CAMPANO VÁZQUEZ. Edicto Acordado en el Rollo de Apelación Civil n. 229/2014, dimanante de los Autos de Ejecución Hipotecaria n. 49/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Benavente, se dictó auto con el n. 1/15, con fecha 16 de enero de 2015, cuyo encabezamiento y parte dispositiva dice: AUTO N. 1 Iltmos/as. Sres/as.: Presidente: D. Jesús Pérez Serna. Magistrado: D. Pedro-Jesús García Garzón. Magistrado: D.ª Esther González González. En Zamora, a dieciséis de enero de dos mil quince. Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de Zamora, los Autos de Ejecución Hipotecaria n. 49/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Benavente, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) n. 229/2014, en los que aparece como parte apelante, la mercantil Banco Caja España Inversiones, Salamanca y Soria S.A., representada por el procurador de los tribunales, D. Alberto del Hoyo López, asistida por el letrado D. José Alfredo Calvo Prieto, y como parte apelada, D. Óscar Villar Herrera y D.ª Ana Belén Campano Vázquez. Siendo el Magistrado Ponente el llmo. D. Jesús Pérez Serna. HECHOS Primero.- Por el Juzgado de 1ª. Instancia de Benavente n. 2, se dictó auto con fecha 23 de mayo de 2014 en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria, n.º 49/2014, y en el que se acordaba: Parte dispositiva: "Acuerdo: 1.- Inadmitir a trámite la demanda de ejecución hipotecaria presentada por el procurador Sr. Alberto del Hoyo, en nombre y representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria contra D. Óscar Villar Herrera y Ana Belén Campano Vázquez, denegando el despacho de la ejecución interesado.

2 N.º VIERNES 4 DE SEPTIEMBRE DE 2015 Pág Archivar las actuaciones, una vez firme la presente resolución, previo desglose de los documentos originales presentados de que efectivamente Banco CEISS se subrogó en la totalidad de los derechos, acciones, expectativas, obligaciones, responsabilidades y cargas del patrimonio de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad, y ésta, a su vez, en el de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, firmante de la hipoteca aquí considerada, alega la doctrina, a su decir, imperante en "nuestro entorno" sobre el supuesto de falta de inscripción registral del ejecutante, y que explícita, básicamente, en la alegación tercera de su escrito de recurso. En la demanda, en su hecho previo, se relata que Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad se fusionó con la entidad Caja Duero, dando lugar a la entidad Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, inscribiéndose en el Registro Mercantil de León con fecha 4 de octubre de Posteriormente, esta sociedad es sustituida a título universal por el Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, al asumir el negocio financiero segregado de aquella, inscribiéndose en el Registro Mercantil de Madrid la correspondiente escritura otorgada al efecto. Como siguiente trámite en el proceso, aparece, tras la diligencia de ordenación antedicha, el auto de fecha 23 mayo 2.014, en el que se acuerda no admitir a trámite el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, toda vez que se ha infringido lo dispuesto en los artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria, al haberse despachado ejecución pese a que la supuesta cesión de la hipoteca que se pretende ejecutar, no se ha hecho en escritura pública ni se ha inscrito en el Registro de la Propiedad. Segundo.- Esta Sala, al respecto del único tema a debate, pues no otro hay, (cuál es sí Banco de Caja España de Inversiones. Salamanca y Soria SA en su calidad de subrogado en todos los derechos y obligaciones de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, sin reserva, limitación y excepción alguna, tiene legitimidad para instar el presente procedimiento, no obstante la falta de inscripción de la cesión individualizadamente en el Registro de la Propiedad), es consciente de la controversia que se ha originado sobre el particular en las resoluciones de los tribunales, con soluciones en sentido positivo a la admisión a trámite de la ejecución hipotecaria, y en sentido negativo a la misma. Así, los autos de esta Audiencia Provincial de fecha 14 noviembre 2013 y 24 marzo 2014, entre otros, recogen lo siguiente: "Por todo ello estimamos, de acuerdo con las numerosas resoluciones judiciales que se inclinan por considerar que para el ejercicio por el adquirente del derecho real de hipoteca, de la acción hipotecaria a través del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria del artículo 131 de Ley Hipotecaria, es preciso que la transmisión de la adquisición del derecho real de hipoteca se haya instrumentalizado en escritura pública e inscrito en el Registro de la Propiedad, por las peculiares características del procedimiento de ejecución hipotecaria, y en el contenido de los artículos 130 y 149 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo de la LEC, pues el primero de los preceptos dispone que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo, lo que significa que del asiento debe deducirse la titularidad del ejecutante, lo que no sucede en el supuesto de transmisión del derecho real de hipoteca sin inscribir el acto jurídico de la transmi-

3 N.º VIERNES 4 DE SEPTIEMBRE DE 2015 Pág. 37 sión. El segundo, cuando exige la aportación a los fines del artículo 685 de la LEC, de certificación en la que se exprese "que la hipoteca a favor del ejecutante se hallaba subsistente y sin cancelar"..., al no existir previsión alguna en la LEC, que es donde se regula este procedimiento, de que la hipoteca pueda estar constituida en favor de persona distinta al ejecutante cuando se expida la certificación no depende del crédito sino de la hipoteca constituida a favor del ejecutante y sólo del ejecutante, lo que exige a nuestro juicio la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida. El tercero, cuando dice en el párrafo segundo que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, no ofrece dudas de que, si bien para la transmisión del crédito hipotecario no es preciso más que la escritura pública, mientras que la inscripción en el Registro de la Propiedad sólo es con efectos frente a terceros de acuerdo con el párrafo primero del artículo 149 en relación con los artículos 1878, 1526 y 1112 del Código Civil, cuando se trasmite el derecho real de hipoteca exige escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad". Tercero.- Pues bien, dicho lo anterior, y siguiendo lo dicho en el último de los autores citados, en la tesitura de tener que optar por una u otra dirección, la Sala se inclina, vistas las circunstancias concurrentes en el caso, por la tesis negativa, lo que supone la desestimación en principio del recurso de apelación interpuesto. Y ello, en conformidad con lo resuelto en el precitado auto de 14 de noviembre de 2013, y también en el dictado en fecha 20 de febrero pasado. Las circunstancias son las siguientes: con la demanda inicial se han presentado testimonios de particulares de las escrituras de fusión y segregación del negocio financiero relativas a Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, en las cuales éste asume todos los derechos y obligaciones de las entidades anteriores que le precedieron y que han sido reflejadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución; referidas escrituras, se inscribieron en el Registro Mercantil; las obligaciones asumidas por el prestatario, de resultas del préstamo hipotecario contratado por subrogación, siguieron cumpliéndose por este, hasta que en 13 diciembre 2013 se cierra la cuenta al incumplirse, por impagos, distintas amortizaciones del préstamo; el saldo deudor del préstamo cerrado, exigible a los aquí demandados, les fue notificado por medio de burofax, el cual no fue entregado a los interesados si bien se les dejó aviso; por otrosí, se solicitaba del Registrador de la Propiedad de Benavente y su demarcación certificación en la que se hiciera constar que la hipoteca constituida y coincidente con el título aportado con la demanda de ejecución hipotecaria, documento número uno, se hallaba subsistente y sin cancelar a favor de Banco CEISS por subrogación de quien antes era Caja de Ahorros de Salamanca y Soria. El hecho de librar certificación determina que el registrador deba dejar constancia de este hecho por medio de nota marginal, que no podrá cancelarse más que por mandamiento expedido por causa derivada del mismo proceso de ejecución. No se ha dado, por tanto, utilizando al respecto expresiones contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 junio 1989, y de ahí las alusiones a la ley hipotecaria, en la actualidad la ejecución hipotecaria se halla regulada en los artícu-

4 N.º VIERNES 4 DE SEPTIEMBRE DE 2015 Pág. 38 los 681 y siguientes de la LEC, cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, pues no se han hecho constar en la demanda iniciadora del procedimiento, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, su existencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como la exigencia del propio artículo, y del artículo 688 de la LEC de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA., desde el momento que en la correspondiente certificación registral, que se solicita sobre la base de que tal hipoteca figura inscrita a nombre de entidad diferente a la que aparece como ejecutante, pues, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, es obstáculo el que la hipoteca en cuestión no figure con inscripción a favor de dicha entidad ejecutante y promotora del tan citado procedimiento judicial sumario. Ello no le confiere legitimidad para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario. A ello cabe añadir, en la misma línea, lo dicho en el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6 junio 2013, relativo a que el artículo de la Ley Hipotecaria establece que "el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad". Cuarto.- Ahora bien, en el Auto de esta Sala de fecha 20 febrero del año en curso se decía lo siguiente: "Se plantea por la parte recurrente la alternativa de que en lugar de inadmitir la demanda pueda entenderse que la omisión de presentar la cesión del crédito hipotecario inscrita puede ser subsanada, debiendo dejar un plazo razonable para su subsanación, estimando esta Sala que esta debe ser la solución a adoptar en el caso de autos, pues es perfectamente subsanable la omisión de la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario, una vez que no existe duda de que consta la cesión de la hipoteca en escritura pública, por lo que debe concederse por el juzgado a la parte ejecutante un plazo razonable para subsanar el defecto de falta de inscripción de la escritura pública de cesión de la hipoteca". Si ello es así, y si así se decidió en el auto referenciado, no habiéndose agotado el plazo inicialmente marcado, por motivos de congruencia y coherencia procede conceder a la parte ejecutante en el presente procedimiento la misma posibilidad de subsanación que en el supuesto tratado por el citado auto de esta Sala. Quinto.- Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto no procede la imposición de costas de esta alzada a la parte apelante (artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil), devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó. Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey, PARTE DISPOSITIVA La Sala acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA contra el auto dictado en fecha 23 mayo 2014 en por el Juzgado de Primera Instancia n. dos de Benavente; en su consecuencia, se deja sin efecto el mismo,

5 N.º VIERNES 4 DE SEPTIEMBRE DE 2015 Pág. 39 debiendo el Juzgado de procedencia conceder un plazo razonable a la entidad ejecutante para que subsane el defecto de la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión de la hipoteca a su favor, instrumentada en escritura pública, con los apercibimientos inherentes al caso. No se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante, a quien se le devolverá, en su caso, el depósito constituido para recurrir. Contra este auto, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria. Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Doy fe. Y para que conste y se publique en el Boletín Oficial de la Provincia, y sirva de notificación a Óscar Villar Herrera y Ana Belén Campano Vázquez, se expide y firma el presente. Zamora a dieciséis de junio de dos mil quince.-la Secretaria Judicial.