AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA

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Juan Manuel Espejo Rojo
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00439/2015 SENTENCIA núm.439/2015 Ilmos. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D.

1 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00439/2015 SENTENCIA núm.439/2015 Ilmos. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA, a veintinueve de octubre de dos mil quince En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 349/2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 393/2015, en los que aparece como parte apelante, IZR y CLMFB, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES ALBAS SUSIN, asistido por el Letrado, Dña Paula García Fernández, y como parte apelada, BANCO GRUPO CAJATRES S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Letrado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, siendo el Magistrado Ponente - el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:.que estimando la demanda interpuesta por IZR y CLMFB, representados por el procurador Sr. Albas Susin contra IBERCAJA BANCO SA, (antes GRUPO CAJATRES SAU), representada por la procuradora Sra. Peire Blasco, declaro la nulidad de la cláusula suelo condeno a IBERCAJA BANCO SA al pago a favor de

2 los demandantes de la cifra que han abonado desde el 9 de mayo de 2013 como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo así como al bono de las demás cantidades pagadas en las cuotas que se vayan devengando desde la demanda hasta la de la sentencia, más los intereses legales de dichas cantidades, sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas.. SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por la representación procesal de LA DEMANDANTE se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes. TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de dos mil quince. CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y PRIMERO.- Los demandantes suscribieron con la entidad demandada un préstamo con garantía hipotecaria que contenía la denominada cláusula suelo. Como consecuencia de la más reciente jurisprudencia del T. Supremo se procedió por los prestatarios a instar la anulación de dicha cláusula así como la devolución de lo cobrado en aplicación de la misma. Así, un primer escrito de al departamento de Atención al cliente. Otra reclamación el Una tercera al Servicio de reclamaciones del Banco de España el , resuelto por dicho órgano de control el concluyendo que sí podría haber habido quebrantamiento de norma de transparencia y protección de clientela.

3 El se insiste ante el Servicio de atención al cliente de la entidad bancaria y el , IberCaja deja sin efecto la cláusula suelo, pero se niega a devolver lo cobrado por ella. El , insisten en esa devolución los clientes, a través de su abogada, contestando la entidad prestamista el que contestada una vez la reclamación, no podía volver a resolverla una segunda vez. El se interpuso la presente demanda y el el banco se allanó, solicitando la no imposición de condena en costas. SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda y no impone costas a la parte allanada. Ante lo que se alza la parte demandante, por considerar incorrectamente interpretado el art 395 LEC. TERCERO.- Este tribunal ya se ha pronunciado al respecto. Así la S. 73/205, de razonaba: La única cuestión que se plantea en esta segunda instancia es la relativa a la condena en costas de la demandada allanada. La sentencia de primera instancia no la condena, porque considera que no ha existido el requerimiento previo a la demanda, que constituiría a la demandada en situación de mala fe, ex art. 395 LEC. SEGUNDO.- No es eso lo que dice exactamente el citado precepto. Pretende establecer un aliciente procesal y económico para resolver los asuntos judicializados a través del aquietamiento de la parte demandada, si considera que esa es la postura procesal que debe de adoptar. Se evita un litigio, un gasto y energías que se ven correspondidos por la ausencia de condena en costas, pese a haber perdido la contienda judicial. TERCERO.- La excepción a ello está constituido no por la previa existencia de un requerimiento previo, sino por la apreciación de mala fe por la parte demandada. Paradigma de lo cual es la desatención a un requerimiento fehaciente y justificado en el mismo sentido que se expresa la demanda.

4 Y ello, precisamente, porque tras el allanamiento no existe fase procesal que permita discutir sobre si hubo o no mala fe (art. 21 LEC). CUARTO.- El relato de hechos contenido en el fundamento jurídico primero revela con claridad manifiesta la existencia de reiteradas reclamaciones. Ya era conocida la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia ) y el propio Banco de España se muestra claramente contrario al modo de actuar de la prestamista. A pesar de lo cual ésta ha sido renuente a aplicar la doctrina del Alto Tribunal, negándose por una razón difícil de entender a aplicar las consecuencias económicas de la nulidad que sí aceptó. Para luego, 2 meses después, sólo cuando es demandada allanarse a aquella pretensión que había negado por un motivo meramente formal. QUINTO.- Obviamente, es un supuesto de mala fe procesal. Obligando a demandar sin motivo alguno. O con algún motivo inexplicado, pero que entra dentro del concepto de temeridad al que se refiere el art 394 LEC. SEXTO.- Por todo lo cual procede estimar el recurso. Condenar en costas a la parte demandada, con expresa declaración de temeridad. aplicación Vistos.- los artículos legales y demás de general y procedente F A L L O Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. IZR y CLMFB, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Condenando en las costas de la primera instancia a la parte demandada, con expresa declaración de temeridad. Confirmándola en todo lo demás. Sin condena en las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito.

5 Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite. Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo. Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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