La Mediació: Una oportunitat professional que arriba

Transcripción

1 A b o g a d o s. E c o n o m i s t a s. A u d i t o r e s La Mediació: Una oportunitat professional que arriba JORNADA MEDIACIÓ 19/01/ 2016

2 Jornada mediació 19 enero 2016 La Mediació: Una oportunitat professional que arriba Experiència professional en l àmbit de la mediació 2

3 Regulación normativa de la mediación civil y mercantil La Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, es la norma que ha transpuesto la Directiva de la Unión Europea. Posteriormente, el Reglamento Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de mediación el asuntos civiles y mercantiles ha regulado distintos aspectos que complementan la ley. Mª Luisa B. Olivenza 3

4 LEY 5/2012 de mediación en asuntos Concepto: civiles y mercantiles El Art. 1 RDL 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y define la mediación diciendo que : se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador. Mª Luisa B. Olivenza 4

5 LEY 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles El modelo de mediación establecido, se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la actuación de un mediador, del que se pretende una intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes. La figura del mediador es esencial pues, es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes. 5

6 Mediación concursal En la Mediación concursal, llamada también Acuerdo Extrajudicial de Pagos, o Ley de 2ª Oportunidad, se pretende que deudor y acreedores alcancen un acuerdo de pago con la intervención de un Mediador Concursal. Veremos a más adelante, los principios por los que se debe regir la mediación civil y mercantil y su comparación con la mediación concursal 6

7 ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Ley 14/2013 de 27 de Septiembre de Apoyo a los emprendedores y su Internacionalización, en su regulación del ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS del Título X de la Ley concursal. INTRODUJO POR 1ª VEZ LA FIGURA DEL MEDIADOR CONCURSAL Se preveía por 1ª vez la mediación concursal, pero no era de aplicación a la persona física natural. Resultó muy poco utilizado en la práctica. Mª Luisa B. Olivenza 7

8 ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Normativa en vigor: Ley 25/2015 de 28 de Julio de MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD Y REDUCCIÓN DE LA CARGA FINANCIERA Y OTRAS MEDIDAS DE ORDEN SOCIAL. Convalida el RDL 1/2015 de 28 de febrero con algunos cambios. 8

9 Regulación normativa del AEP Preámbulo Ley 25/2015: Segunda oportunidad: Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de su fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente un losa de deuda que nunca podrá satisfacer Mª Luisa B. Olivenza 9

10 Regulación normativa del AEP Los mecanismos de 2ª oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida Se introduce un mecanismo de 2ª oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código civil (El deudor responderá de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros) Mª Luisa B. Olivenza 10

11 Regulación normativa del AEP Esa modulación debe coexistir con la legítima protección que el ordenamiento jurídico debe ofrecer a los derechos del acreedor. El deudor que cumple siempre debe ser de mejor condición que el que no lo hace Novedad fundamental: Se instaura un régimen de exoneración de deudas para los deudores persona natural en el marco del procedimiento concursal. Mª Luisa B. Olivenza 11

12 LEY 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles Principios: A. Voluntariedad y libre disposición. (Art. 6) B. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores. (Art. 7) C. Neutralidad. (Art. 8) D. Confidencialidad. (Art. 9) E. Disposición de las partes del proceso, éstas deciden como va a desarrollarse. (Art. 10) Veamos como se observan estos principios en la MC Mª Luisa B. Olivenza 12

13 Principios de la Mediación en la MC A. Voluntariedad y libre disposición. (Art. 6) La mediación es voluntaria y ninguna de las partes puede ser obligada a permanecer en el proceso. En el AEP deudor acude voluntariamente, pero el acreedor no tanto. El acreedor es convocado a una reunión, a la que si no acude, puede ser sancionado con la subordinación de su crédito en caso de concurso consecutivo, siempre que no hubiera mostrado su aprobación o desaprobación a la propuesta (Art. 237 LC). Por otra parte, puede quedar vinculado al acuerdo por extensión subjetiva (Art. 238 bis LC), es decir dependiendo del voto de la mayoría podría ser arrastrado y obligado a aceptar el acuerdo. Mª Luisa B. Olivenza 13

14 Principios de la Mediación en la MC B. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores. (Art. 7): En el AEP se debe garantizar igual que en la mediación mercantil que las todas las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, el proceso es el siguiente: El MC recibe una solicitud de nombramiento (formulario normalizado) y una vez comprueba la existencia y cuantía de los créditos (Art 234 LC), realiza una convocatoria de reunión a los acreedores, en un plazo también marcado por la Ley debe enviar una propuesta formulada o aceptada por el deudor, y en unos plazos también estipulados, debe recibir proposiciones de modificación de los acreedores y enviar la propuesta definitiva aceptada por el deudor. Mª Luisa B. Olivenza 14

15 Principios de la Mediación en la MC Posteriormente, se celebrará una reunión, con el deudor y los acreedores. Respecto a la imparcialidad, por supuesto que el MC está obligado a observarla, aunque resulte más fácil en unas ocasiones que en otras, pues detrás de cada procedimiento de MC, hay un drama personal o familiar del deudor, mientras que en la otra parte podemos tener una entidad financiera, más fácil resulta con acreedores ordinarios como una Pyme o un autónomo, pues también para ellos puede suponer un drama no cobrar. Mª Luisa B. Olivenza 15

16 Principios de la Mediación en la MC C. Neutralidad. (Art. 8): Las actuaciones de mediación se desarrollaran de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo. En MC La parte deudora está obligada a hacer una propuesta de pago, lo cual puede hacernos pensar que está más cercano al convenio concursal que a la mediación. Quién debe formular el acuerdo? Lógicamente, dependerá de cada caso pero si el deudor llega al mediador con una solicitud mediante formulario y es PF natural, es difícil que sea él mismo quien pueda formular la propuesta. Más fácil resultará en caso de empresario que esté representado de letrado. La LC no deja claro quién debe formular la propuesta (Art. 236 LC): el MC remitirá a los acreedores, con el consentimiento del deudor Si la propuesta la formula el MC, habrá menor neutralidad. Mª Luisa B. Olivenza 16

17 Principios de la Mediación en la MC D. Confidencialidad. (Art. 9) La obligación de confidencialidad se extiende al mediador y a las partes intervinientes, de modo que no podrán revelar la información obtenida en el procedimiento. El MC lógicamente debe respetar el principio de confidencialidad, pero el AEP no se desarrolla entre las 4 paredes de un despacho, con un número reducido de mediados, sino que se desarrolla mediante comunicaciones, generalmente a direcciones e mail proporcionadas por el deudor que en muchos casos, después resultan no ser adecuadas y son modificadas por el acreedor, por la forma de tramitación, y el tipo de mediados la confidencialidad de los acreedores no está garantizada. Mª Luisa B. Olivenza 17

18 Principios de la Mediación en la MC Por otra parte al MC se le plantea otra cuestión: En el concurso consecutivo, que ha de instarse si el AEP resulta fallido, dejará de regir el principio de confidencialidad para el mediador concursal que continúe con las funciones de AC (Art º) El problema para mantener la confidencialidad surge en el tránsito del procedimiento de mediación al de concurso consecutivo, pues el MC está obligado a instar el concurso adjuntando una serie de informes cuya información ha obtenido durante el proceso de AEP. Mª Luisa B. Olivenza 18

19 Principios de la Mediación en la MC Informes a aportar con la solicitud de concurso consecutivo (Art. 242 y 242 bis): Plan de liquidación / Propuesta anticipada de convenio Informe del Art. 75 Informe pronunciándose sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración. Informe razonado con conclusiones justificando no haber alcanzado acuerdo, para el caso de PF natural. Mª Luisa B. Olivenza 19

20 Principios de la Mediación en la MC E. Disposición de las partes del proceso, éstas deciden como va a desarrollarse. (Art. 10) El desarrollo del AEP viene establecido en el Título X de la LC., con unos plazos rígidos, que marcan las fases del proceso. Laspartesnodecidencomovaadesarrollarse,pero estamos ante un procedimiento que debe ser flexible. Se regulan plazos para aceptar el nombramiento, para convocar la reunión, para enviar la propuesta, para recibir modificaciones a la propuesta por los acreedores, para enviar la propuesta definitiva y para realizar la reunión. Mª Luisa B. Olivenza 20

21 Qué tipo de personas están siendo solicitantes de AEP? PF natural: Consumidores que están sobre endeudados en relación a sus ingresos actuales, generalmente por problemas de paro en alguno de los miembros de la familia. También familias que no pueden hacer frente a la hipoteca porque compraron una vivienda demasiado cara para sus posibilidades. En la Ley de 2ª oportunidad se evita la denominación consumidores por tratarse de una normativa estatal, mientras que las competencias sobre consumo residen en las CCAA. Mª Luisa B. Olivenza 21

22 Qué tipo de personas están siendo solicitantes de AEP? PF empresario: Con negocios o actividades que han sufrido un importante descenso de ingresos por la crisis y que son difícilmente viables en la actualidad. Fiadores y administradores de sociedades en concurso son PF empresario? Son PF natural? Persona jurídica: Igualmente con problemas graves de reducción de ingresos. Mª Luisa B. Olivenza 22

23 Presupuestos (Art. 231) Quién puede solicitar un AEP? Deudor persona natural en situación de insolvencia o persona natural empresario (debe aportar balance) Pasivo < a Deudor persona jurídica: Estado de insolvencia Concurso consecutivo abreviado (art 190 Lc) Que dispongan de activos suficientes para los gastos propios del acuerdo. Mª Luisa B. Olivenza 23

24 Dónde deben hacer la solicitud? PF natural solicita AEP en notario de su domicilio. Consecuencias: La propuesta de acuerdo solamente puede contener medidas como quitas, esperas y/o daciones en pago o para pago. La comunicación del Art. 5 bis para suspender ejecuciones se realizará al Juzgado de 1ª Instancia. El concurso consecutivo necesariamente es liquidativo y se tramitará en los Juzgados de 1ª Instancia. Los honorarios del MC se calcularán con una reducción del 70% sobre tarifa de honorarios de AC Mª Luisa B. Olivenza 24

25 Dónde deben hacer la solicitud? P.F. empresario y Persona jurídica en el RM Consecuencias: El acuerdo puede contener todas las medidas contempladas en el Art. 236 LC La comunicación del Art. 5 bis para suspender ejecuciones se realizará al Juzgado Mercantil El concurso consecutivo puede ser de convenio o liquidación y se tramitará en un Juzgado Mercantil Los honorarios de MC se calcularán con una reducción del 50% (PF) ó del 30% (PJ) sobre tarifa de honorarios de AC Mª Luisa B. Olivenza 25

26 Cómo se desarrolla la sesión constitutiva? No existe propiamente sesión constitutiva y es posible tramitar un AEP sin que en ninguna ocasión, deudor y acreedor estén de forma presencial juntos ante el mediador. Podríamos decir que se trata de un sistema mixto entre mediación presencial y on line ó por internet. Un acreedor que acepte la propuesta de acuerdo, mediante comunicación escrita al MC, puede no asistir a la reunión. También en caso de que la rechace. Mª Luisa B. Olivenza 26

27 Sesión constitutiva con el deudor Se debe realizar? cuándo? antes o después de la aceptación del nombramiento? En mi opinión, la sesión constitutiva debería realizarse siempre, aunque se hará solamente con el deudor. En caso de deudor solicitante de AEP en Notaría, mejor realizarla antes de la aceptación del nombramiento, por si hubiera que redirigirle al RM. En caso de deudor solicitante en el RM, la sesión constitutiva con el deudor normalmente será después de la aceptación, pero también puede ser anterior. Mª Luisa B. Olivenza 27

28 Quién asume el coste del AEP? En la Ley 5/2012 Art. 15: Los costes serán por partes iguales entre los mediados, pudiendo pedir el mediador provisión de fondos. En la LC Art : Se exige como requisito a las personas jurídicas para poder instar el AEP Que dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo, de las PF no se dice nada. En caso de concurso consecutivo los gastos propios del AEP se consideraran deudas contra la masa (Art ª) Mª Luisa B. Olivenza 28

29 Moltes gràcies!!!