Concepto de 2013 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA CARTERAS COLECTIVAS, GESTOR PROFESIONAL, INVERSIONES, BENEFICIARIO REAL

Transcripción

1 Concepto de 2013 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA CARTERAS COLECTIVAS, GESTOR PROFESIONAL, INVERSIONES, BENEFICIARIO REAL Síntesis: El concepto de beneficiario real y los derechos colectivos de las carteras colectivas y de los Fondos de Capital Privado se vincula directamente a la finalidad principal del común de las personas que deciden invertir sus recursos en este tipo de vehículos de inversión, a fin de obtener un resultado económico, incierto, producto del manejo en bloque o gestión colectiva de la totalidad de recursos que integran el portafolio. El resultado económico o rentabilidad depende en gran medida de la forma como se estructure y maneje el portafolio, lo cual debe ser fijado y reglamentado por la sociedad administradora o aun por el gestor profesional en la llamada política de inversión. «( ) comunicación mediante la cual plantea algunos interrogantes en relación con los Fondos de Capital Privado, así: 1. El gestor profesional de un fondo de capital privado en ejercicio de sus funciones de gestor debe tomar las decisiones de inversión del fondo de capital privado con base en qué fundamentos y parámetros? Para resolver este cuestionamiento, nos permitimos señalar lo referido en concepto del 25 de marzo de 2008, donde fue indicado lo siguiente: Los artículos 51[1] y 52[2] del Decreto 2175 de 2007, establecen las obligaciones que deben cumplir las sociedades administradoras y la junta directiva de las mismas, respecto de las carteras colectivas que administran, respectivamente. A su vez, el parágrafo del artículo 51 del citado decreto, adicionado en el numeral 11 del Título VIII de la Circular Externa 07 de 1996 (Circular Básica Jurídica[3]), establece la posibilidad que una sociedad administradora de carteras colectivas encomiende, por su cuenta y a su nombre, la administración y gestión de éstas a otra sociedad facultada para hacerlo, encomienda que no conlleva la exoneración de los deberes ni de la responsabilidad de la sociedad administradora.

2 Así mismo, el artículo 53[4] de igual ordenamiento, establece la obligación de que cada cartera colectiva cuente con un gerente, y los artículos 54[5] y 55[6] ibídem establecen las calidades y funciones que debe cumplir este gerente. De otra parte, el artículo 81[7] del Decreto 2175 de 2007, define a los fondos de capital privado como carteras colectivas cerradas y el artículo 93[8]del citado decreto, establece como obligaciones de las sociedades administradoras de estos fondos, las previstas en los artículos 51 y 52 del mismo. Igualmente, el artículo 94[9] ibídem, hace extensiva la aplicación de los artículos 53, 54 y 55 del decreto 2175/07 para la figura del gerente en los fondos de capital privado, pero a su vez establece la posibilidad de no contar con gerente en caso de que exista gestor profesional para estos fondos. Del mismo modo, el artículo 96[10] del decreto establece que las sociedades administradoras de fondos de capital privado podrán establecer la contratación de un gestor profesional, y a su vez el parágrafo segundo de este artículo dispone que en caso de contar con un gestor profesional para el fondo, la responsabilidad por las decisiones de inversión será asumida por este gestor. A la luz de las preceptivas mencionadas en precedencia, la responsabilidad de la cartera colectiva siempre queda en cabeza de la sociedad administradora de la misma, aún cuando esta sociedad encomiende su administración a otra sociedad habilitada para administrar este tipo de vehículos de inversión, toda vez que fue ella con la que y en virtud de la cual los adherentes adoptaron su decisión de inversión. Así mismo, cuando se trate de un fondo de capital privado, la responsabilidad de la sociedad administradora reviste un alcance diferente cuando el fondo cuente con un gestor profesional, pues la sociedad administradora conserva la responsabilidad de la administración del fondo y la responsabilidad del gestor profesional se circunscribe a las decisiones de inversión que realice para el fondo. Del mismo modo, si la sociedad administradora de un fondo de capital privado que cuenta con un gestor profesional decide no contratar un gerente para el mismo, entonces corresponde a este gestor, además de la responsabilidad generada por su condición de experto en inversiones, cumplir con las funciones propias de la figura del gerente, sin que ello exima a la sociedad administradora de su responsabilidad de gestión y administración del fondo.

3 Ahora bien, respecto de la responsabilidad del gestor profesional cuando la sociedad administradora opte por esta figura para el fondo y decida no contar con un gerente para el mismo, este Despacho (ha) sostenido que ( ) el artículo 54 del Decreto 2175, aplicable a los fondos de capital privado por remisión expresa del artículo 94, exime a estos fondos, de la obligación de tener gerente cuando se contrate un gestor profesional. Esto implica que el alcance de la responsabilidad del gestor profesional es la misma que la del gerente, la cual se circunscribe a la de un administrador, profesional prudente y diligente[11] (resaltado y subraya fuera de texto). 2. Independientemente de los lineamientos de inversión estipulados en el reglamento del fondo de capital privado, el gestor puede apartarse de los mismos con fundamento en las instrucciones que impartan los inversionistas del respectivo fondo de capital privado? No, en tanto el reglamento es el límite para la administración y gestión tanto de la sociedad administradora y del gestor profesional, ello en los términos del artículo del Decreto 2555 de 2010, el cual reza: La política de inversión de los fondos de capital privado deberá estar definida de manera previa y clara en el reglamento y deberá contemplar el plan de inversiones, indicando el tipo de empresas o proyectos en las que se pretenda participar y los criterios para la selección, dentro de los cuales se incluirá información sobre los sectores económicos en que se desarrolla el proyecto y el área geográfica de su localización. (Énfasis y subraya extra textual). 3. Cuál es la autonomía del gestor profesional de un fondo de capital privado respecto de los intereses de inversión los (sic) inversionistas del fondo de capital privado? Para resolver este interrogante nos remitimos a lo ya expuesto en el numeral 1 de este escrito, bajo lo descrito en el concepto del 25 de marzo de Cuándo se ejerce el control sobre una sociedad cuyas acciones constituyen inversiones de un fondo de capital privado, se pregunta si la relación de control debe inscribirse en el registro mercantil (i) a nombre de la sociedad administradora, ó (ii) del gestor profesional del fondo de capital privado ó (iii) de sus inversionistas? En ninguna de las hipótesis planteadas por Usted, toda vez que los activos del Fondo de Capital

4 Privado constituyen un patrimonio independiente y separado de los activos propios de la sociedad administradora y de aquellos que esta administre en virtud de otros negocios.[12] Así, a partir de lo establecido en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cuando de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control, se debe presentar para inscripción en el registro mercantil un documento privado en el que conste el presupuesto que da lugar a dicha situación, para el caso que nos ocupa a nombre del Fondo de Capital Privado bajo el principio de segregación. 5. Las inversiones que lleve a cabo un fondo de capital privado con base en las decisiones que adopte el gestor profesional pertenecen al patrimonio del fondo de capital privado o de los inversionistas del fondo de capital privado? Como se anotó en el numeral anterior, bajo el principio de segregación[13] las inversiones que se efectúen ya por una sociedad administradora, ya por un gestor profesional, deben verificarse a nombre y por cuenta del patrimonio independiente y separado, esto es del Fondo de Capital Privado. 6. Los inversionistas de un fondo de capital privado deben registrar en su contabilidad los activos que componen el portafolio del fondo de capital privado, o por el contrario, deben registrar sus unidades de inversión en el fondo de capital privado? Tratándose de la administradora del fondo debe efectuar el registro contable de las participaciones de los inversionistas de acuerdo a las normas sobre el particular, en especial dando cabal cumplimiento a los instructivos que emita esta Superintendencia. Es de aclarar que conforme el numeral 7 de artículo del Decreto 2555 de 2010, la sociedad administradora respecto del Fondo de Capital Privado debe llevar por separado la contabilidad del mismo, en la cual deberán registrarse en una cuenta del patrimonio, las participaciones de sus inversionistas; ello sin perjuicio de que, los inversionistas que lleven contabilidad, registren en ella las participaciones que posean en un determinado Fondo de Capital Privado. 7. Bajo el supuesto de que el control sobre las decisiones de inversión del fondo de capital privado son tomadas por el gestor profesional del fondo de capital privado, es correcto afirmar que el beneficiario real de las inversiones del fondo de capital privado es el gestor profesional, el mismo

5 fondo de capital privado y/o el administrador del fondo de capital privado? No es correcto, en tanto a partir de lo normado por el artículo del Decreto 2555 de 2010,[14] los Fondos de Capital Privado se entienden como carteras colectivas de naturaleza cerrada. En el marco del mencionado Decreto 2555 de 2010, se debe entender el concepto de beneficiario real y derechos económicos desde la misma definición de cartera colectiva. Así, el artículo del Decreto citado indica que se entiende por cartera colectiva: todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un número plural de personas determinables una vez la cartera colectiva entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos. (Resaltamos y subrayamos). Ahora bien, el artículo del Decreto 2555 de 2010, señala: Carteras colectivas cerradas. Son aquellas en las que la redención de la totalidad de las participaciones sólo se puede realizar al final del plazo previsto para la duración de la cartera colectiva, sin perjuicio de la posibilidad consagrada en los artículos Error! Referencia de hipervínculo no válida."> y Error! Referencia de hipervínculo no válida."> del presente decreto, en cuanto a la redención parcial y anticipada de participaciones y la distribución del mayor valor de la participación. A partir de las anteriores normas, subyace que el concepto de beneficiario real y los derechos colectivos de las carteras colectivas y de los Fondos de Capital Privado se vincula directamente a la finalidad principal del común de las personas que deciden invertir sus recursos en este tipo de vehículos de inversión, a fin de obtener un resultado económico, incierto, producto del manejo en bloque o gestión colectiva de la totalidad de recursos que integran el portafolio. En la práctica, lo anterior se traduce en el derecho y principal objetivo que tienen los inversionistas a percibir un beneficio (rentabilidad), la cual se espera sea mejor a la que individualmente serían capaces de conseguir por sí mismos. Sin lugar a dudas, el resultado económico o rentabilidad depende en gran medida de la forma

6 como se estructure y maneje el portafolio, lo cual debe ser fijado y reglamentado por la sociedad administradora o aun por el gestor profesional en la llamada política de inversión. Bajo el supuesto de que las políticas de inversión más conservadoras obtienen a cambio rentabilidades más bajas y por el contrario, las de mayor riesgo esperan mejores retornos, tenemos que los inversionistas se adhieren a un vehículo de inversión colectiva dependiendo del nivel de riesgo que decidan asumir, el cual va ligado a la expectativa de rentabilidad. Así, el inversionista espera que con una política de inversión agresiva se obtengan resultados económicos más satisfactorios que con políticas de inversión de bajo riesgo. 8. Bajo el supuesto de que el control sobre las decisiones de inversión del fondo de capital privado son tomadas por el gestor profesional del fondo de capital privado, es correcto afirmar que el beneficiario real de las inversiones del fondo de capital privado no son los inversionistas del respectivo fondo de capital privado? Tampoco es correcto, frente a lo referido por esta Superintendencia en el numeral precedente. ( ).» [1] Actualmente artículo del Decreto 2555 de [2] Cfr. artículo del Decreto 2555 de [3] Título expedido a través de la Circular Externa 54 de 2007, que contiene las instrucciones sobre la administración y gestión de las carteras colectivas. [4] Cfr. artículo del Decreto 2555 de 2010, deber de tener un gerente para la cartera colectiva. [5] Cfr. artículo del Decreto 2555 de 2010, Calidades personales del gerente de la cartera colectiva [6] Cfr. artículo del Decreto 2555 de 2010, Funciones del gerente de la cartera colectiva [7] Actualmente artículo del Decreto 2555 de 2010, Definición de fondos de capital privado. [8] Actualmente artículo del Decreto 2555 de 2010, Obligaciones de la sociedad administradora de Fondos de Capital Privado. [9] Actualmente artículo del Decreto 2555 de 2010.

7 [10] Cfr. artículo del Decreto 2555 de [11] Oficio del 9 de noviembre de 2007 [12] Véase artículo del decreto 2555 de 2010, en armonía con los artículos y del mismo Ordenamiento [13] Cfr. artículo del Decreto 2555 de Artículo , Definición de fondos de capital privado. Se considerarán fondos de capital privado las carteras colectivas cerradas que destinen al menos las dos terceras partes (2/3) de los aportes de sus inversionistas a la adquisición de activos o derechos de contenido económico diferentes a valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE Parágrafo. Para los efectos de este artículo, las expresiones cartera colectiva y cartera colectiva cerrada tendrán el significado previsto en los artículos Error! Referencia de hipervínculo no válida."> y Error! Referencia de hipervínculo no válida."> del presente decreto, respectivamente (énfasis y subrayas fuera de texto).