ANTECEDENTES PRIMERO:

Transcripción

1 CN DICTAMEN QUE SE EMITE EN RELACIÓN A LA CONSULTA PLANTEADA POR LA DIRECCIÓN DE BIENESTAR SOCIAL DEL AYUNTAMIENTO DE XXXXX EN RELACIÓN CON LA ADECUACIÓN A LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE DATOS DE CESIONES ENTRE LAS ADMINISTRACIONES INTERVINIENTES EN EL RECONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA. ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 23 de noviembre de 2010 tiene entrada en la Agencia Vasca de Protección de Datos escrito de la Dirección de Bienestar Social del Ayuntamiento de XXXXX, relativo a la consulta citada en el encabezamiento, en el que se establece lo siguiente: La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, establece que para la resolución del reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema es necesaria la valoración de la situación de dependencia. En su artículo 27 se establece que serán las Comunidades Autónomas quienes determinarán los órganos de valoración de la situación de dependencia tras la determinación de criterios comunes por el Consejo Territorial. Dichos criterios comunes se determinaron mediante Real Decreto 504/2007. El órgano que ha de emitir el informe se determinó en la Orden Foral 3230/2007: el médico de Atención Primaria del Sistema Vasco de Salud-Osakidetza. Teniendo en cuenta que el informe del médico se emite sujetándose a las directrices y a los contenidos establecidos en el baremo de valoración de la dependencia (Real Decreto 504/2007) y a los solos efectos de determinar a qué la situación de dependencia y en consecuencia a qué prestaciones tiene derecho formulamos las siguientes consultas: 1) Cabría entender que, las distintas actuaciones que realizamos las administraciones públicas en la materia, previa solicitud del interesado (Ayuntamiento, recogida de la solicitud por los Servicios Sociales de Base; Osakidetza, emisión de informe por el médico de atención primaria del Sistema Vasco de Salud-Osakidetza; Diputación, resolución de la solicitud) son actuaciones realizadas en el ejercicio de c/ Beato Tomás de Zumárraga, 71, 3º Vitoria Gasteiz - Tel Fax avpd@avpd.es -

2 la misma competencia y que, en consecuencia, no sería necesaria la autorización expresa del solicitante para que la Diputación Foral pudiera pedir a Osakidetza el informe de valoración? Insistimos en que los contenidos de dicho informe vienen determinados desde la normativa de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. 2) En caso de que no se estime procedente lo anterior, cabría entender que la previsión de que desde Osakidetza se emita un informe a los solos efectos de valorar la situación de dependencia y con unos contenidos tan precisos constituye habilitación legal suficiente para la cesión de los datos contenidos en dicho informe a la Diputación Foral, previa solicitud de la valoración por parte del ciudadano? SEGUNDO: El artículo 17.1 de la Ley 2/2004, de 25 de febrero, de Ficheros de Datos de Carácter Personal de Titularidad Pública y de Creación de la Agencia Vasca de Protección de Datos, en su apartado n) atribuye a la Agencia Vasca de Protección de Datos la siguiente función: Atender a las consultas que en materia de protección de datos de carácter personal le formulen las administraciones públicas, instituciones y corporaciones a que se refiere el artículo 2.1 de esta Ley, así como otras personas físicas o jurídicas, en relación con los tratamientos de datos de carácter personal incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley. Corresponde a esta Agencia Vasca de Protección de Datos, en virtud de la normativa más arriba citada, la emisión del informe en respuesta a la consulta formulada por el Ayuntamiento de XXX. CONSIDERACIONES I En la cuestión objeto de consulta se hace referencia a un expediente administrativo en el que intervienen tres Administraciones diferentes: por un lado, el Ayuntamiento quien recoge las solicitudes de reconocimiento de dependencia a través de los Servicios Sociales de Base; por otro lado Osakidetza por medio del médico de atención primaria emite el informe de valoración de dependencia, y por último, la Diputación Foral es la que dicta la resolución accediendo o denegando a lo solicitado. La materia a la que se refiere la consulta es propia de los Servicios Sociales, estando regulado el reconocimiento de la situación de dependencia en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, cuyo artículo 26 establece lo siguiente: Artículo 26. Grados de dependencia. 1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados: Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o 2

3 tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal. Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal. Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal. 2. Cada uno de los grados de dependencia establecidos en el apartado anterior se clasificarán en dos niveles, en función de la autonomía de las personas y de la intensidad del cuidado que requiere. 3. Los intervalos para la determinación de los grados y niveles se establecerán en el baremo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 27. Valoración de la situación de dependencia. 1. Las Comunidades Autónomas determinarán los órganos de valoración de la situación de dependencia, que emitirán un dictamen sobre el grado y nivel de dependencia, con especificación de los cuidados que la persona pueda requerir. El Consejo Territorial deberá acordar unos criterios comunes de composición y actuación de los órganos de valoración de las Comunidades Autónomas que, en todo caso, tendrán carácter público. 2. El grado y niveles de dependencia, a efectos de su valoración, se determinarán mediante la aplicación del baremo que se acuerde en el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para su posterior aprobación por el Gobierno mediante Real Decreto. Dicho baremo tendrá entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF), adoptada por la Organización Mundial de la Salud. 3. El baremo establecerá los criterios objetivos de valoración del grado de autonomía de la persona, de su capacidad para realizar las distintas actividades de la vida diaria, los intervalos de puntuación para cada uno de los grados y niveles de dependencia, y el protocolo con los procedimientos y técnicas a seguir para la valoración de las aptitudes observadas, en su caso. 4. El baremo valorará la capacidad de la persona para llevar a cabo por sí misma las actividades básicas de la vida diaria, así como la necesidad de apoyo y supervisión para su realización por personas con discapacidad intelectual o con enfermedad mental. 5. La valoración se realizará teniendo en cuenta los correspondientes informes sobre la salud de la persona y sobre el entorno en el que viva, y considerando, en su caso, las ayudas técnicas, órtesis y prótesis que le hayan sido prescritas. La regulación del procedimiento concreto del expediente de reconocimiento de situación de dependencia la encontramos en la normativa foral, concretamente en la 3

4 Orden Foral 320/2007 de 25 de abril y en el Decreto Foral 25/2009 de 21 de julio por el que se regulan las prestaciones económicas de la Ley 39/2006. De la Orden Foral 320/2007, de 25 de abril, por la que se establece el baremo de la de valoración de la situación de dependencia y el procedimiento de actuación para su determinación, conviene destacar a nuestros efectos el artículo tercero, que establece lo siguiente: 1. Las solicitudes de valoración de la dependencia se iniciarán previa solicitud de la persona interesada, de su representante legal o de quien ejerza la guarda de hecho. 2. Las solicitudes se presentarán en las oficinas de los Servicios Sociales de Base del municipio en el que el solicitante estuviera empadronado. Junto con la solicitud normalizada debidamente cumplimentada, se presentará la siguiente documentación: a) DNI o documento acreditativo de la identidad del solicitante. b) Informe del médico de Atención Primaria del Sistema Vasco de Salud-Osakidetza. Por otra parte, el Decreto Foral 25/2009 de 21 de julio noviembre por el que se regulan las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia incluye en el artículo 7 el siguiente procedimiento: 1. La solicitud se presentará en los Servicios Sociales de Base del municipio de residencia de la persona dependiente en el que se encuentre empadronada. La solicitud podrá ser presentada bien por el propio interesado o bien a través de representante. En caso de representación, deberá acompañar, junto con la solicitud, fotocopia del Documento Nacional de Identidad del representante y documento acreditativo de la representación. 2.Los Servicios Sociales de Base verificarán el cumplimiento de los requisitos exigidos para ser beneficiario/a de las prestaciones objeto del presente Decreto Foral y en su caso emitirán el informe de idoneidad correspondiente. 3. La solicitud debidamente cumplimentada, junto con la documentación necesaria que acredite los requisitos específicos para el acceso a las distintas prestaciones, se remitirán al Departamento de Política Social de la Diputación Foral de XXXXX. 4. Instruido el expediente y previo estudio y dictamen por parte de los servicios técnicos del Departamento de Política Social, el/la Director/a General competente dictará la oportuna resolución concediendo o denegando la prestación solicitada. El plazo máximo para resolver y notificar será de tres meses a contar desde la presentación de la solicitud de la prestación económica. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución, legitima a las personas interesadas para entender desestimada por silencio administrativo la solicitud de la prestación. 4

5 Contra la resolución cabrá interponer recurso de alzada ante el/la Diputado/a Foral del Departamento de Política Social de la Diputación Foral de XXXXX. Dentro de este Decreto Foral debemos destacar también el artículo 10 que regula las obligaciones de las personas beneficiarias, siendo a nuestros efectos conveniente destacar las siguientes. 2.Facilitarla información y presentar la documentación que les sea requerida, siempre que resulte pertinente para la gestión de las prestaciones. 6. Autorizar al Departamento de Política Social de la Diputación Foral de XXXXX para que verifique los datos aportados por la persona solicitante que se hallen en ficheros de otros Departamentos o de otras Administraciones Públicas, así como a realizar cuantas consultas sean necesarias para la comprobación del cumplimiento de los requisitos de acceso a las prestaciones objeto del presente Decreto Foral. II La cuestión que plantea el Ayuntamiento de XXXXX es si es necesaria o no la autorización expresa del solicitante para que la Diputación Foral pueda pedir a Osakidetza el informe de salud A nuestro juicio no existe amparo legal para que la Diputación Foral de XXXXX pueda pedir a Osakidetza el informe de salud adjunto a la solicitud de valoración de dependencia, por las razones que apuntamos a continuación: En el modelo de informe de salud que facilita Osakidetza se recogen, además de los datos personales del solicitante, la siguiente información: - Diagnósticos de las principales enfermedades, trastornos y otras condiciones de salud, de carácter permanente, crónico, prolongado, de larga duración que motiven situación de discapacidad. - En el caso de niños entre 0 y 6 meses, peso al nacimiento en gramos. - Tratamientos actuales que tiene prescritos. - Si entre las patologías descritas alguna cursa en brotes. - Si con las medidas terapéuticas adecuadas, la situación actual de salud puede modificarse en los próximos seis meses. - Nombre del colegiado, número, Organismo del que depende, fecha, firma y sello de la entidad. Hemos de recordar que, este informe según la propia normativa foral debe ser aportado por el solicitante, adjuntándose a su instancia junto con el DNI, por lo que no se acaba de ver la necesidad de la solicitud de la Diputación a Osakidetza, cuando el procedimiento establecido por la propia Administración Foral exige la presentación del informe por el ciudadano. En cualquier caso, la cesión se define en el artículo 3.i) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), como 5

6 Toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado. En el artículo 21.1 de la LOPD se regula la cesión de datos entre Administraciones Públicas: Los datos de carácter personal recogidos o elaborados por las Administraciones públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a otras Administraciones públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas. Este artículo interpretado a sensu contrario puede considerarse como habilitador de una cesión de datos entre Administraciones Públicas sin consentimiento del interesado, cuento cedente y cesionario ejerciten las mismas competencias o competencias que versan sobre un mismo ámbito material. No obstante, para el caso que nos ocupa, esta habilitación legal no serviría puesto que nos encontramos ante datos de salud, datos que gozan de un régimen reforzado. Los datos de salud se regulan en el artículo 7.3 de la LOPD cuando establece que Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. La cesión de los datos de salud exige por tanto un consentimiento expreso, (que se puede entender otorgado cuando el informe de salud lo aporta el propio interesado), o que así lo disponga una Ley. El artículo 21 de la LOPD no nos serviría como habilitación puesto que no se recoge en el mismo una referencia expresa a los datos de salud, sin que sirva a nuestros efectos la habilitación genérica contenida en el mismo. La habilitación contenida en el artículo 21 de la LOPD no es título suficiente, no se extiende a los datos especialmente protegidos regulados en el artículo 7.3 cuya cesión exige una habilitación legal expresa. Por otro lado, reiterar que no se observa la necesidad de que por la Diputación se solicite a Osakidetza el informe cuando éste debe aportarse por el propio interesado que lo adjuntará a su solicitud de ayudas, tal y como exige la Orden Foral. Por todo ello, de acuerdo con las consideraciones anteriores, por el Director de la Agencia Vasca de Protección de Datos se formula la siguiente CONCLUSIÓN El artículo 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal no ampara la cesión del informe de salud adjunto a la solicitud de valoración de dependencia, realizada por Osakidetza a la Diputación Foral, requiriéndose para dicho tratamiento de datos el consentimiento expreso del interesado. En Vitoria-Gasteiz, a 14 de enero de