Audiencia Provincial

Transcripción

1 de Alicante (Sección 8ª) Sentencia num. 311/2010 de 13 julio JUR\2010\ CONCURSO: LISTA DE ACREEDORES: impugnación: desestimación: compraventa de imposible cumplimiento por promotora a fecha de declaración del concurso: derecho de compradores a recuperación de cantidades entregadas y daños y perjuicios: crédito concursal: no crédito contra la masa. Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación 253/2010 Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION OCTAVA. TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA ROLLO DE SALA Nº 253 (M-52) 10 PROCEDIMIENTO Incidente Concursal 192/09 JUZGADO de lo Mercantil nº 1 Alicante SENTENCIA Nº 311/10 Ilmos. Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán En la ciudad de Alicante, a trece de julio del año dos mil diez La Sección Octava de la de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Incidente Concursal sobre calificación del crédito, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el número 192/09, dimanante de Concurso nº 275/08, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Alejandro y Dª Noemi, representados en este Tribunal por el Procurador D. Perfecto 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 1

2 Ochoa Poveda y dirigidos por el Letrado Dª. María del Pilar Peñalver Verdú; siendo partes apeladas la mercantil concursada Herrada del Tollo S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Sonia María Budi Bellod y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Miralles Pérez, y la Administración Concursal, D. Benigno y D. Casimiro, habiendo ambas partes apeladas presentado escrito de oposición al recurso de la contraria. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 192/09, se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar la demanda incidental interpuesta por Alejandro y Noemi contra la concursada y la administración concursal. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.". SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 4 de mayo de 2010 donde fue formado el Rollo número 253/M-52/10, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2010, en el que tuvo lugar. TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales. VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La demanda que inicia el incidente cuya decisión, vía recurso de apelación, se nos cuestiona, lo es de impugnación de la lista de acreedores -art 96-3 LC - y en particular, de la clasificación de los créditos reconocidos por razón de la compra a la concursada de una vivienda sobre plano en la Residencial Santa Ana del Monte, sita en Jumilla, Murcia. En su momento los compradores, Sres Alejandro Noemi, insinuaron sus créditos en el concurso, donde se personaron, aportando el contrato de compraventa de vivienda solicitando que se incluyera en la masa activa del concurso el precio pendiente que adeudaban como parte del precio de la compra y, en la masa pasiva, la contraprestación a cargo de la concursada, es decir, la entrega de la vivienda sin perjuicio de que, producido incumplimiento por la concursada, se promoviera en su caso la resolución contractual instando la devolución, con cargo a la masa, de los importes entregados a cuenta, , así como los intereses legales en concepto de indemnización por daños y perjuicios. La Administración concursal incluyó en su informe -lista de acreedores- las cantidades entregadas a cuenta o como parte del precio de la compraventa, si bien tal reconocimiento lo hizo atribuyendo a tal crédito la naturaleza de ordinario condicional y, por tanto, en la consideración de que, de resolverse el contrato, lo sería por causa de incumplimiento por parte de la vendedora concursada producida con anterioridad a la declaración del concurso. Pues bien, ante tal actuar de la Administración concursal, se formula demanda incidental sustentada en que, en todo caso, partiendo de que la declaración del 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 2

3 concurso de la promotora tuvo lugar por Auto de 19 de mayo de 2008, a tal fecha los contratos estaban pendientes de cumplimiento ya que la declaración del concurso no afecta per se a la vigencia del contrato que, por tanto, se encuentra en el supuesto contemplado en el artículo 61-2 de la Ley Concusal y estando vigentes los contratos al no quedar afectos, como contratos bilaterales, por la declaración del concurso, la prestación que queda pendiente a cargo de la mercantil concursada -entrega de vivienda-, debe satisfacerse a cargo de la masa y sólo si la incumpliera y hubiera lugar a la resolución de los contratos, conforme al artículo LC, aquellas cantidades entregadas a cuenta y la correspondiente indemnización, tendrían la consideración de créditos contra la masa. Concluye por tanto la demanda solicitando que se incluyan en la masa activa los importes que los actores deben satisfacer contra la entrega de las viviendas como pago de parte del precio pactado, en la masa pasiva, las contraprestaciones a cargo de la concursada -entrega de las viviendas-, sin perjuicio de que, en caso de incumplimiento y promovida la resolución contractual, se inste la devolución con cargo a la masa de las cantidades dadas y cuenta, así como el pago de daños y perjuicios. Tal impugnación ha sido rechazada en la instancia. El Juez del concurso llega a la conclusión de que, dado que a la fecha de declaración del concurso, la promotora vendedora ya había incumplido el contrato, no se está en la hipótesis del artículo 61-2 siendo en consecuencia, el derecho de los compradores, en todo caso, a la recuperación de las cantidades entregadas, con los daños y perjuicios derivados, que en el caso de los intereses, se sujetarían a lo dispuesto en el artículo 59 y 92 de la Ley Concursal, señalando en cuanto a la calificación de tal crédito, que el mismo es concursal en atención a que, entre otras razones, no existe norma expresa que confiera la naturaleza de crédito contra la masa a los casos de incumplimiento anterior en los supuestos de contratos de tracto único, segundo, porque el artículo º LC califica de crédito contra la masa el crédito restitutorio derivado del incumplimiento del deudor después de la declaración, lo que, a contrario sensu, derivaría en una calificación distinta para los casos de incumplimiento previo del deudor a su declaración concursal y, tercero, porque los créditos contra la masa, con las excepciones legales oportunas, responden a actuaciones postconcursales y tienen su razón de ser en la contribución de los acreedores al mantenimiento de la actividad patrimonial del concursado siendo así que en el caso, las cantidades entregadas en este caso por los compradores, lo han sido en un momento previo al concurso. Tales conclusiones son criticadas por los compradores que, en su recurso de apelación reiteran que siendo los contratos suscritos por los compradores de tracto único y futuro, no estaban concluidos a la fecha de declaración del concurso, siendo por tanto encajables en la hipótesis del artículo 61-2 de la Ley Concursal referido a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimento a ambas partes, precepto que, afirman los apelantes, no diferencia entre el momento del incumplimiento, anterior o posterior a la declaración del concurso. En consecuencia, tratándose por tanto de contratos vigentes mientras no tenga lugar su resolución, y siendo de aplicación lo previsto en el artículo 61-2 de la Ley Concursal que establece que la declaración del concurso no afecta, por sí sola, a la vigencia de los contratos y que las prestaciones a que esté obligado el concursado, aquellas reintegraciones, deberían considerarse como créditos con cargo a la masa. La cuestión es por tanto determinar, primero, si el caso, a la vista de las circunstancias, constituye un supuesto contractual comprensible en la hipótesis jurídica del artículo 61-2 de la Ley Concursal y si el crédito a cargo de la mercantil concursada por razón de las cantidades percibidas de los actores como parte del precio de la compraventa, para el caso de que tuviera lugar la resolución contractual, tendría la naturaleza ya proclamada de crédito ordinario o, por el contrario, debería calificarse como crédito 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 3

4 contra la masa, siendo el factor a dilucidar en este caso, y en la hipótesis resolutoria, si el incumplimiento por la concursada había o no sido anterior a la declaración del concurso. SEGUNDO Ante todo debe señalarse que lo que pretenden los actores con su demanda es, partiendo de la existencia del contrato, obviar su estado real para, desde un punto de vista jurídico pero abstracto, generar la apariencia de contrato susceptible de cumplimiento por ambas partes para con ello, obtener el beneficio de la masa. En efecto, afirman los apelantes que el contrato a la fecha de la declaración del concurso estaba vigente con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento -pago del precio y entrega de vivienda- y siendo así, la deuda que mantienen -precio- debería formar parte de la masa activa y la prestación pendiente de la promotora -entrega de las viviendas- parte de la masa pasiva, en modo tal que si se produce incumplimiento -o se insta por la administración concursal o la concursada la resolución en interés del concurso-, las prestaciones pendientes -restitución de cantidades entregadas a cuenta e indemnización- serán a cargo de la masa del concurso. Sin embargo, el interés del concurso impone el análisis y contemplación de la realidad que constituye el substrato del contrato o contratos para, desde su análisis, constatar no solo la existencia del contrato sino si en efecto hay obligaciones pendientes, entendiendo por tales aquellas cuya pendencia es real y no meramente formal, es decir, susceptibles de cumplimento. Solo así se entiende el caso contemplado en el artículo 62-1 de la Ley Concursal ya que, de tratarse de obligaciones de imposible cumplimiento por parte de la concursada, no habría alternativa al cumplimiento y, por tanto, no se trataría del supuesto del 62-1 de la Ley Concursal. En el caso no se impugnan los hechos o, como intitula el Juez, la realidad fáctica relevante, de modo que, siendo el antecedente fáctico esencial para la decisión, nos permitimos su parcial reproducción. Se trata de los siguientes: a) en fecha previa a la declaración del concurso los actores y Herrada del Tollo suscriben dos contratos por el que esta última se obligaba a entregar, previa su construcción, una viviendas en el complejo residencial Santa Ana del Monte, Jumilla. b) la suma anticipada entregada antes de la declaración del concurso por los compradores es la reconocida en la lista de acreedores. c) la fecha convenida para la entrega de la vivienda era diciembre de 2007, con posibilidad de prórroga de tres meses por causa de la construcción no imputable a la promotora. d) el concurso de la promotora se declara por auto de 19 de mayo de 2008 y las obras del complejo residencial objeto de promoción a la fecha de la declaración de concurso apenas llega al 1% según la concursada, sin constar la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación ni la concesión de licencias de obras de edificación para viviendas. e) tales licencias no se han obtenido y la actividad urbanizadora está paralizada desde la declaración de concurso, y la entrega de las viviendas no se ha efectuado, cuya construcción no se ha iniciado. Tal relato pone de manifiesto que a la fecha de la declaración los contratos eran existentes, porque no se habían resueltos, pero que ya concurría causa resolutoria pues había vencido el plazo de 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 4

5 entrega -diciembre de 2007 y, en caso, marzo sin que se hubiera cumplido tal obligación y sin que hubiera posibilidad de cumplimiento. En efecto, queda patentizado de los hechos que de facto, el incumplimiento por parte de la promotora era ya a esa misma fecha de tal calibre que hacía de imposible cumplimiento cualquier hipótesis tendente a la efectividad contractual, siendo en realidad contratos solo susceptibles de resolución. En tal estado de cosas y tomando en consideración que el efecto resolutorio de los contratos es ex tunc, es decir, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria sino retroactivamente desde su celebración, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido, la conclusión que alcanzamos es la de que si al tiempo de la declaración del concurso los contratos de compraventa de las viviendas estaban absolutamente frustrados, siendo de imposible cumplimiento, el que se hubieran o no resuelto no era lo relevante a los efectos concursales porque ya a la fecha del concurso no cabía más alternativa que la de reponer el status jurídico previo a la celebración de los negocios jurídicos. TERCERO En tal estado de cosas, adquiere todo su relieve determinar en la hipótesis de la acción resolutoria el hecho en que consiste el incumplimiento y cuando ha tenido lugar. En el caso es evidente que el plazo de cumplimiento por parte de la promotora había sido superado. Pero en todo caso, y siendo cierto que no basta el mero incumplimiento, que puede dar lugar solo a una mora, lo cierto es que en el caso la cuestión no era de formal incumplimiento sino de concurrencia de auténtica causa de la resolución de los contratos con base a la prueba del incumplimiento básico, esencial, que frustraba el fin objetivo del contrato. En el caso, a la fecha de la declaración del concurso, las obras del complejo residencial entre las que están las viviendas adquiridas por contrato privado por los acreedores, no han sido ejecutadas, sin que se hubieran obtenido las licencias de obras de edificación, ni conste la aprobación del proyecto de reparcelación, estando la actividad urbanizadora paralizada y no iniciada la construcción de las viviendas. Por tanto, a la fecha de la declaración del concurso el contrato esta incumplido irremisiblemente y además, era de imposible cumplimiento, con lo que como es evidente, el contrato podía haber sido resuelto por los compradores antes de la declaración del concurso. No hacerlo así, no puede beneficiarles en perjuicio del resto de acreedores. Pretender sustentar un derecho especial sobre la base de la falta de resolución, atrayendo el caso del artículo 61-2 de la Ley Concursal, constituye un intento vano de aprovechamiento de una situación jurídica que, como hemos dicho en nuestras resoluciones de fecha 9 de julio de dictadas en incidentes de este mismo concurso- ni era impeditiva de la promoción de la resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento previo a la declaración del concurso, ni constituye en realidad la hipótesis prevista en dicha norma que se refiere, como ya hemos dicho, a contratos susceptibles de cumplimiento. En conclusión, y tratándose de un contrato de imposible cumplimiento por la promotora, no son contratos amparables en el supuesto del artículo 61-2 de la Ley Concursal y, por tanto, el único crédito que puede derivar de ellos, al ser su fin exclusivo el resolutorio, es el de la reintegración de las cantidades entregadas a cuenta con la indemnización que haya en su caso lugar, crédito que en cuanto derivará de una acción resolutoria sustentada en causa anterior a la declaración del concurso, 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 5

6 tales créditos, una vez se consoliden previa la resolución de los contratos, tendrán el carácter de ordinarios tal y como se califican por la Administración concursal. Procede en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia. CUARTO En cuanto a las costas procesales de esta alzada y no obstante haberse desestimado el recurso de apelación, no ha lugar ha hacer expresa imposición de las mismas a la parte recurrente en la consideración de que la cuestión objeto de controversia no está sometida a criterios jurisprudenciales consolidados -art y Ley de Enjuiciamiento Civil -, existiendo razonables dudas de derecho sobre tales cuestiones. QUINTO Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español. FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte actora, D. Alejandro y Dª. Noemi, representados en este Tribunal por el Procurador D. Perfecto Ochoa Poveda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Alicante el día 15 de junio de 2009, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-. Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso. Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación. Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 6

7 mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 7