T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

Transcripción

1 T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO CAUSA ESPECIAL Nº de Recurso:20002/2012 Fallo/Acuerdo: Auto Texto Libre Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Canarias.- Sala Civil y Penal Fecha Auto: 21/05/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo Escrito por: FGR Causa Especial

2 Recurso Nº: 20002/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil doce. Dada cuenta. Conforme a lo previsto en el artículo 198 LOPJ y las vigentes normas de reparto de esta Sala Segunda para el año 2012, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, se acuerda que la Sala que ha de resolver sobre la competencia y ulteriores diligencias que puedan presentarse en esta causa, esté constituida por los cinco Magistrados que se relacionan en el encabezamiento de esta resolución.

3 I. HECHOS PRIMERO.- Con fecha 3 de enero pasado se recibió en el Registro General de este Tribunal, Exposición Razonada elevada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, relativa a las Diligencias Previas 17/2006 incoadas por querella de la Fiscalía Delegada para la Represión de los Delitos Relacionados con la Corrupción, por los presuntos delitos de prevaricación y malversación, contra, entre otros, DON MIGUEL ZEROLO AGUILAR, quien ostenta la condición de Senador de Las Cortes Generales en la presente X Legislatura, conforme consta acreditado. SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20002/2012, por providencia de 18 de enero pasado se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer, y se interesó del Secretario de Gobierno certificación acreditativa de la condición de aforado del querellado.- Certificación que se recibió con resultado positivo como ya se dijo. Remitiéndose las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo. TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente evacuó traslado con fecha 8 de marzo de 2012 en el que dice: "...en cuanto a la competencia, acreditada la condición de Senador de Don Miguel Zerolo Aguilar, por certificación librada por la Secretaría de Gobierno del Tribunal Supremo, la misma viene atribuida a esta Excma. Sala por aplicación de lo dispuesto en el art º de la LOPJ, que así lo debe declarar.- En cuanto al contenido, resultando los hechos relatados susceptibles de ser subsumidos, al menos indiciariamente, en el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP del que podría ser responsable el aforado, procede, de conformidad con lo previsto en el art de la Ley Orgánica del Poder Judicial el nombramiento de Magistrado Instructor, que deberá requerir la remisión de copia testimoniada de las actuaciones a fin de proceder a examinar y valorar la prueba y adoptar las pertinentes decisiones..."

4 II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- La Magistrada de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, designada Instructora en las Diligencias Previas 17/2006, ha remitido con fecha 3/1/12 exposición razonada en la que relata que en fecha 19/12/06 se presentó querella de la Fiscalía delegada para la represión de los delitos relacionados con la corrupción contra DON MIGUEL ZEROLO AGUILAR y diez más, por supuestos delitos de prevaricación y malversación. En la citada exposición en el punto décimo, en relación con el Sr. Zerolo, se dice: "En cuanto a los hechos que con carácter indiciario pueden determinar el proceder supuestamente delictivo de D. Miguel Zerolo en el procedimiento administrativo creado para llevar a cabo la compraventa de las once parcelas del frente de la playa de Las Teresitas, éstos se deducen de una serie de elementos o datos que permiten, a titulo indiciario, determinar tal carácter por la actuación llevada a cabo por el aforado D. Miguel Zerolo Aguilar, y que se infieren no solo de la documentación obrante en autos, sino también de las declaraciones de los coimputados y testigos. Estos datos indiciariamente permiten, en esta fase procesal, concluir que el mismo, como responsable último del Consistorio, decidió y puso en marcha unos mecanismos administrativos cuya única finalidad era la compra por parte del Ayuntamiento de las once parcelas que integraban el frente de la playa de las Teresitas, a un precio a todas luces muy elevado y mediante la firma de un convenio que suponía un beneficio para los intereses privados y un grave perjuicio al Erario Público, como ha puesto de manifiesto la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo del 2007 que declara nula dicha compraventa. Así, se puede afirmar que el imputado Don Miguel Zerolo Aguilar no se opuso a que la Caja de Ahorros de Canarias concediera un préstamo a la entidad Inversiones Las Teresitas SL para la compra de los terrenos que integraban la Junta de Compensación, a pesar de ser conocedor del interés de la ciudadanía por no construir el frente de la playa de Las Teresitas, al ser Alcalde de dicha localidad. Igualmente, tenía total conocimiento de que Inversiones Las Teresitas SL había adquirido, tres años antes de la compra por parte del Ayuntamiento, las 101 parcelas que integraban la Junta de Compensación de Playa las Teresitas por millones de pesetas. Sin embargo, omite, sin que aparezca en el procedimiento administrativo dato alguno que lo justifique, la ejecución de lo

5 acordado en el Pleno del Ayuntamiento relativo a la reasignación de aprovechamientos urbanísticos para proceder a la adquisición de las parcelas. No motiva por qué no procede a la adquisición de los terrenos por vía de la reasignación de los aprovechamientos urbanísticos, como tampoco consta un estudio completo y evaluable del posible procedimiento de expropiación, ni tampoco se realiza ninguna actuación encaminada a hacer uso de la potestad que le corresponde en cuanto a la modificación del Planeamiento, y decide llevar a cabo la adquisición de los terrenos a través de la figura de la compraventa. Conocía la existencia de las cuatro valoraciones económicas realizadas a instancia del Ayuntamiento, tanto las tres externas como la llevada a cabo por la propia arquitecta municipal, siendo conocedor, por tanto, de que en todas ellas el valor estimado de las parcelas era muy inferior al que había fijado la parte privada para la compra. Conocía que la valoración económica que se tuvo en cuenta para fijar el precio de la compraventa había sido realizada por una entidad privada -Caja General de Ahorros de Canarias-, constándole igualmente el interés directo de la misma en el tema, toda vez que tenía un crédito pendiente contra Inversiones Las Teresitas SL. Fue consciente de la omisión de trámites esenciales en el Procedimiento Administrativo, toda vez que: a) se realizaron de diversas reuniones, ninguna de ellas documentada en las que se toman acuerdos ajenos al procedimiento administrativo; b) se vulneró lo dispuesto en la ley de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común, cuando dispone que los expedientes se inician mediante una serie de acuerdos, propuestas y deliberaciones que llevan a una resolución final, y no como en este caso que se llega al acuerdo final con carácter previo y, posteriormente, se acomoda la actuación de la Administración Municipal para llevar a efecto aquello que previamente se había pactado, con independencia de que fuera legal o ilegal; c) El Interventor Delegado de la Gerencia de Urbanismo recibe la transferencia de capital a favor de un Organismo Publico propio para atender a los gastos derivados de la primera adquisición de las fincas, y en lugar de proceder a la incoación de un expediente de gasto, debidamente justificado que diera lugar a una propuesta de gasto y de pago a favor de Inversiones Las Teresitas SL, se limitó a endosar el cheque recibido del Ayuntamiento a favor de Inversiones las Teresitas SL; d) Se 0pta por proceder a la figura de la compraventa de los terrenos que integran el frente de la Playa de las Teresitas, -y no a otras como la expropiación o la compensación-, al precio fijado por la parte privada, produciendo con ello un grave perjuicio para el Erario Público y un gran beneficio para la entidad privada, Playa de las Teresitas SL, con independencia de que en dicha compra y en el precio fijado en la misma

6 concurran los fundamentos técnicos o jurídicos que la amparen, y así: 1.- No se tienen en cuenta las cuatro valoraciones periciales encargadas por el mismo, ni siquiera la realizada por la propia arquitecta municipal, y aceptan la que le permita tener cobertura para el precio pactado. Incluso la entidad Sociedad de Tasación SA, contratada por la Gerencia de Urbanismo para realizar el informe pericial, pone de manifiesto que en la misma se incluyen una serie de parámetros que no pueden ser tenidos en cuenta en ningún informe pericial y que no reflejan el valor del mercado. 2.- No se utiliza el informe de valoración realizado por la Arquitecta Municipal, sino el efectuado por un jurista y un economista. 3.- No se llega a efectuar un estudio en profundidad acerca de la posibilidad de proceder a la expropiación de los terrenos sino que se da por valido un informe sobre expropiación en el cual únicamente se permite la misma en caso de una alteración grave del ejercicio de derechos y libertades, por temor fundado de guerra o por quebranto de la integridad territorial, que alega como inconveniente a la expropiación, por un lado, que en el momento de emitirse dicho informe no se puede cuantificar cual seria el precio que debiera pagar el Ayuntamiento pero que con toda probabilidad supone una cifra elevada, sin realizar ningún estudio al efecto, y, por otro lado, se afirma que acudiendo a ese sistema con toda seguridad se produciría un conflicto que supondría un nuevo retraso en el desarrollo urbanístico y expectativas de la zona, y por ende de la Ciudad. 4.- No se tiene en cuenta, en un primer momento, el deslinde marítimo terrestre, si bien sí que con posterioridad a efectuar la compraventa se tiene en cuenta este particular. 5.- Deja sin valorar el incremento de valor que, como consecuencia de los desplazamientos de aprovechamiento que en el Convenio se contemplan, se producen en el resto de las parcelas que quedan en manos de Inversiones Las Teresitas SL y que según el propio Tribunal Supremo tendrían una influencia decisiva en la correcta fijación del precio....". SEGUNDO.- Esta Sala tiene competencia para la instrucción y en su caso, el enjuiciamiento, en relación con el Senador Don Miguel Zerolo Aguilar, conforme establece el art CE y º LOPJ y en consecuencia así se declara. TERCERO.- Del relato de la exposición razonada y del dictamen del Ministerio Fiscal ante esta Sala, resultando los hechos antes transcritos en relación con el único aforado ante esta Sala susceptibles de ser subsumidos, al menos indiciariamente, en el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, procede designar Instructor.

7 CUARTO.- El Magistrado instructor en la exposición razonada, arguye sobre la conveniencia de mantener la unidad del procedimiento y, en consecuencia, la necesidad de que se unifique la instrucción en esta Sala, en atención a la conexidad existente entre los hechos y para evitar la ruptura de la continencia de la causa. Reproducimos en este Auto cuanto se argumentó en el Auto de esta Sala de 29 de Junio de "Tradicionalmente esta Sala en resoluciones referidas a la instrucción de causas penales contra aforados ha extendido el conocimiento respecto a los no aforados, sobre la base de los dispuesto en los arts. 272, 300, 303 y 304 de la ley procesal y bajo la aplicación del principio de la continencia de la causa, una de sus consecuencias es la de evitar la posibilidad de que puedan dictarse resoluciones contradictorias, además de procurar una adecuada investigación de hechos complejos con posibles responsabilidades penales bajo distintas formas. Esa atracción de la competencia respecto a los no aforados, plantea el problema de la acomodación de esa investigación judicial con el derecho constitucional al Juez predeterminado por la ley, pues si el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional predeterminado por ley para los aforados, no lo es respecto a quienes no ostentan las condiciones especiales que la Constitución, Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas establecen para atribuir la competencia en materia penal a un concreto órgano jurisdiccional en defecto del llamado a conocer por regla general del delito (art. 272 LECrm.) (veánse SS TEDH , caso Claes y otros/bélgica, y , caso Coéme/Bélgica). El derecho fundamental al Juez predeterminado por ley ha sido objeto de una interpretación del Tribunal Constitucional cuyo contenido esencial lo podemos encontrar en la STC de , exigiendo los siguientes requisitos: creación del órgano judicial por norma jurídica, que haya sido investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Concluye la referida sentencia que, la Sala Segunda del Tribunal Supremo es, respecto de las acciones penales dirigidas contra Diputados y Senadores, el Juez ordinario predeterminado por la Ley a que se refiere el art CE, esto es, aquél constituido con arreglo a normas procesales de competencia preestablecidas, en este caso, por la Constitución misma en su art. 71.3º. Con respecto a los no aforados este Tribunal no tiene esa condición de Juez predeterminado por la ley. La norma de conexión que permite la investigación, y en su caso, el enjuiciamiento, de los no aforados, la constituye en nuestro ordenamiento

8 los arts. 272 y los concordantes que se relacionaron anteriormente. Por el primero, referido a la admisión a trámite de una querella cuando se dirija contra aforados y no aforados, se dispone solo la regulación de la admisión a trámite y expresa que esta será acordada por el Tribunal a quien corresponde la competencia para el aforado, disposición que es lógica dada la importancia de esa resolución procesal que determina la apertura de un procedimiento penal de investigación, momento procesal en el que deben actuar las garantías que fundamentan la institución del aforamiento, dispuestas en el ordenamiento "no en atención a un interés privado de sus titulares, sino a causa de un interés general, cual es el de asegurar su libertad e independencia en tanto que reflejo de la que se garantiza al órgano constitucional al que pertenecen" (ATC ). Los otros artículos mencionados, son menos categóricos, al referir la competencia de esta Sala de casación con respecto a aforados a la incoación de sumario y, en su caso, procesamiento del aforado. Esa norma de conexión es, en principio, insuficiente para unificar en esta Sala la instrucción de una causa penal. El criterio doctrinal y jurisprudencial de la continencia de la causa que surge del art. 300, ha aconsejado la unidad en la investigación y, en su caso, el enjuiciamiento porque permite asegurar la realización de la justicia, evitando pronunciamientos contradictorios y facilita la instrucción y el enjuiciamiento de aquellas causas de naturaleza compleja o en las que al aforado se imputa una participación en la realización del hecho delictivo. En estos supuestos es aconsejable una instrucción y, en su caso, enjuiciamiento, conjunto para alcanzar la verdadera entidad fáctica que se investiga o enjuicia. La doble consideración de los principios en juego, el derecho al juez predeterminado por ley y las exigencias de la seguridad jurídica, hace necesario que en los supuestos de concurrencia de aforados y no aforados se determine en las incoaciones, con precisión y claridad, el ámbito de la competencia de esta Sala para la instrucción de las causas valorando el contenido esencial que el derecho fundamental comporta y las exigencias de la seguridad jurídica que, respectivamente, puedan concurrir, y sobre las que no pueden realizarse juicios apriorísticos." En el presente caso, el objeto de la investigación de la conducta cuyo contenido se ha acotado, es ciertamente escindible del resto de la instrucción judicial que se sigue en el Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Con relación al presunto delito de malversación de caudales públicos, todo ello sin perjuicio de que si las investigaciones en curso y la que ahora se inicia, y una vez que el Instructor designado tome conocimiento del testimonio de las actuaciones y avance en la

9 instrucción considerase la ampliación, deberá participarlo a esta Sala, para la decisión sobre tal ampliación de la competencia para la instrucción. QUINTO.- Tan pronto como el instructor designado advierta la existencia de indicios racionales de criminalidad contra el aforado deberá exponerlo a esta Sala a los efectos de la solicitud de Suplicatorio, conforme al art de la Constitución, con carácter previo a su inculpación, procesamiento, o adopción de cualquier medida cautelar. SEXTO.- Líbrese comunicación a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias a fin de que remita a esta Sala testimonio de las actuaciones en relación con el delito de malversación de caudales públicos que se sigue contra el aforado. III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: 1º) Declarar la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento con respecto al aforado Don Miguel Zerolo Aguilar, en relación con el presunto delito de malversación de caudales públicos. 2º) Designar Instructor, conforme el turno establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre. Y, 3º) Respecto a los hechos no contemplados en el razonamiento primero deberá continuar la instrucción el Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.