GUIA DE ALCANCE JURIDICOS LEY REFERENTE A CONTRATACIÓN A DISTANCIA

Transcripción

1 GUIA DE ALCANCE JURIDICOS LEY REFERENTE A CONTRATACIÓN A DISTANCIA I. OBJETIVO El objetivo del presente documento, es abordar los aspectos generales de la contratación a distancia, y algunos específicos de ciertas y determinadas modalidades de contratación considerando la plataforma utilizada al efecto. II. CONTRATACION A DISTANCIA COMO TEMÁTICA GENERAL A. Concepto Los contratos a distancia son aquellos que se celebran sin que las partes contratantes estén físicamente presentes, de manera simultánea, al momento de suscribir el contrato, utilizando para ello el teléfono o cualquier medio telemático (internet) o electrónico, o de otras características, como catálogo, correo, TV, entre otros, y que a través de ellos se envía o transmite un mensaje que contiene una oferta sobre algún producto o servicio. B. Derechos de los Consumidores en la Contratación a Distancia Es importante destacar y considerar que la circunstancia de que el contrato se celebre a distancia - en forma remota-, en nada reduce o disminuye los derechos de los consumidores consagrados en la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores (LPC). Así, en esta materia, los consumidores continúan teniendo derecho a: - La libre elección del bien o servicio - Que no se considere su silencio con una aceptación del acto de consumo - Una información veraz y oportuna sobre los bienes o servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos. - No ser discriminado arbitrariamente por parte de los proveedores - La seguridad en el consumo de bienes y servicios, - La reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor Pero además de los anteriores derechos, en materia de contratación a distancia, los consumidores tienen ciertos derechos específicos. Nos referimos al derecho a retracto que asiste al consumidor en aquellas ventas realizadas por medios electrónicos, catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia (artículo 3 bis b) de la LPC). Este derecho se justifica en las ventas a distancia, porque éstas se perfeccionan con la aceptación sin mediar previo contacto directo con el producto o servicio, haciendo razonable la existencia de un tiempo intermedio o de gracia durante el cual los consumidores puedan revocar el consentimiento entregado, en aquellos casos en que exista disconformidad entre los atributos destacados por el proveedor a través de un medio para un determinado producto o servicio, y lo que finalmente recibe el consumidor. A lo anterior se debe agregar que la contratación se ha efectuado fuera del establecimiento mercantil donde habitualmente ejerce sus funciones el proveedor y es la razón que fundamenta la existencia de este derecho a retracto a favor del consumidor. Precisamente por lo dicho es que el plazo para ejercerlo se computa desde que el consumidor recibe el bien o celebró el contrato, en el caso de los servicios. Antes de ese tiempo, el consumidor, carece de certeza respecto de lo contratado, ya que solamente una vez recibido el producto está habilitado para evaluar si:

2 1. El producto se condice con lo que le han ofrecido, 2. Satisface sus necesidades de acuerdo a la información que le fuera entregada por el proveedor, 3. Tiene la utilidad o uso que el proveedor ofertó, y sobre las cuales el consumidor generó expectativas. 4. Ha contratado porque realmente le interesa el bien o servicio, o si ha sido víctima del factor sorpresa o de técnicas de venta que distorsionaron su voluntad. El derecho de retracto se podrá hacer valer por los mismos medios utilizados para la celebración del contrato, dentro de 10 días, en caso que el proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación escrita o, de lo contrario, dentro de 90 días contados desde la recepción del bien, o de la celebración del contrato en el caso de servicios. Por otra parte se puede señalar, que el consumidor que compra bienes o contrata servicios a distancia, está amparado por el derecho de garantía regulado en los artículos 20 y 21 de la LPC, por lo que podrá solicitar la reparación gratuita del bien o su reposición, o la devolución de lo pagado, cuando la prestación no cumpla con las condiciones ofrecidas de acuerdo a lo señalado en el artículo 20. En este sentido, si el producto no cumple con las normas de seguridad, la rotulación sea incorrecta, por desperfectos el bien no sirva para el uso para el cual está destinado o para el que se publicitó, cuando no reúna las características para el cual fue ofrecido, y en general, para todas aquellas situaciones en las cuales las condiciones o características que fueron relevantes para el consumidor al momento de contratar, no se cumplen íntegramente. El plazo para hacer efectiva esta garantía según lo señalado por la ley es de 3 meses desde que ha sido recibido el producto. Adicionalmente la ley establece una sanción genérica para el proveedor que no cumplió con el contenido pactado, en virtud del derecho que le asiste al consumidor de solicitar indemnización por los perjuicios que la inobservancia o negligencia del proveedor puedan causarle. C. Obligaciones del proveedor en la Contratación a Distancia Así como los derechos de los consumidores en materia de contratación a distancia, no se ven mermados; las obligaciones de los proveedores, no son diferentes o de menor entidad que en los contratos que se celebran presencialmente. Por consecuencia, el proveedor (conforme lo previene el artículo 12 de la LPC), está obligado a respetar los términos y condiciones que fueron manifestadas al momento de ofertar, y que fueron acordadas junto con el consumidor. Sin embargo, en el caso de ventas realizadas por medios electrónicos, catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, el artículo 12 A, le impone obligaciones más específicas en materia de consentimiento. A saber: a. El proveedor debe asegurar que el consumidor tenga un acceso claro, comprensible e inequívoco a las condiciones generales del contrato celebrado. De no hacerlo, la LPC sanciona disponiendo que el consentimiento no se entenderá formado. Evidentemente, estamos ante una explicitación del derecho de todo consumidor a una información veraz y oportuna regulado en el artículo 3 b) de la LPC. b. Debe dar al consumidor la posibilidad de almacenar o imprimir los contratos. c. Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor debe enviar confirmación escrita del contrato ofertado, por cualquier medio que garantice el cabal conocimiento del consumidor, una vez perfeccionado el contrato, de un modo que contenga copia íntegra, clara y legible del contrato.

3 Consecuencialmente a lo ya dicho, los bienes y servicios contratados a distancia deben cumplir con los mismos estándares de calidad que los adquiridos en forma presencial, por lo que la norma del artículo 23 de la LPC es plenamente aplicable. Así, si el proveedor, actuando negligentemente causa perjuicio al consumidor como consecuencia de fallas en la calidad del bien o servicio ofrecido, es responsable ante el consumidor por las deficiencias y daños ocasionados, y debe responder, haciéndose acreedor de las multas establecidas en el artículo 24. Norma igualmente aplicable a aquellos casos en que el proveedor no da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 A, es decir, no envía copia escriturada del contrato celebrado telefónicamente, ya que de este se deriva un perjuicio para el consumidor quien estará en una situación de absoluta desinformación respecto a las condiciones del contrato. III. CONTRATACIÓN TELEFÓNICA Y SU PROBLEMATICA Por contratación vía telefónica o contratos telefónicos de bienes o servicios, entendemos aquella que se efectúa fuera de los lugares habituales que utiliza el proveedor para la comercialización de bienes y servicios, a través de la plataforma telefónica. Este tipo de contratación es cada vez más frecuente en Chile, primordialmente centrada en la venta de seguros, créditos bancarios y servicios de telefonía e internet y diversos bienes de uso común (ofertas televisivas que se concretan a través de un llamado telefónico identificadas comúnmente como Llame ya!). Últimamente se ha incorporado la modalidad de las renegociaciones de calendarios de pagos ya pactados. Las características de este tipo de contratación, hacen que presente dificultades propias y diferentes de la contratación presencial, tales como: a. Dificultades de acceso a la información relevante de las características del bien y servicio, como consecuencia de que el consumidor no tiene contacto directo y presencial con el bien o servicio por el cual está contratando, quedando expuesto a que la idea o noción que tenga del producto ofrecido sea muy diversa a la realidad, debiendo basarse solo en la descripción que el vendedor pueda hacer a través de la conversación telefónica. Así, elementos esenciales para el consumidor pueden quedar ocultos, no ser descritos correctamente, o perder veracidad, en desmedro de sus intereses. En el caso específico de las renegociaciones o repactaciones telefónicas, podrían quedar ocultas para el consumidor las informaciones que, obligatoriamente, debe proporcionar el proveedor conforme al artículo 37 de la LPC, es decir: El precio al contado La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio El monto de los importes distintos de la tasa de interés, a saber: i. Impuestos ii. Gastos Notariales iii. Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía iv. Seguros expresamente aceptados por el consumidor v. Cualquier otro importe autorizado por la ley El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crédito (cantidad de cuotas a pagar) La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de cálculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial, incluidos los honorarios que correspondan, las modalidades y procedimientos de dichas cobranzas.

4 b. Presión indebida en el proceso de venta vía telemarketing, como consecuencia de persistentes e insistentes llamadas que buscan incitar y convencer al consumidor para c. que finalmente contrate. Esta práctica puede llegar a ejercer sobre el consumidor una presión inadecuada tal que finalmente lo lleva a contratar o adquirir un bien o servicio contra su voluntad, estaríamos ante una vulneración al derecho a la libre elección del bien o servicio y, por tanto, de una infracción a la Ley de Protección al Consumidor (artículo 3 letra a de la LPC). d. Dificultades de prueba, que en caso de duda siempre operan contra el proveedor (Carga de la prueba; Arts. 12 A y del Código Civil) IV. RESPALDOS DE LA CONTRATACION TELEFÓNICA Y SUS CONDICIONES Como ya se mencionó, el artículo 12 A, en su inciso tercero, exige que una vez perfeccionado el contrato, el proveedor envíe confirmación escrita del mismo al consumidor, la que puede ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento. Esta exigencia, reduce, a nuestro entender, los medios electrónicos que puede, válidamente, utilizar el proveedor como prueba de la contratación, ya que de su sola lectura queda en evidencia que estamos ante la exigencia de medios escritos, lo cual excluye grabaciones, como prueba y respaldo único. Podrán ser apoyo o principio de prueba en caso de cuestionamiento sobre, por ejemplo, la información proporcionada. Pero no podrán reemplazar el medio escrito, ya sea físico o electrónico, particularmente porque la confirmación del contrato debe contener copia íntegra, clara y legible, lo cual no es posible con una grabación. V. CONTRATACIONES A DISTANCIA TELEFONICAS - QUE TIENEN REGULACION ESPECIAL Dependiendo del producto o servicio, su contratación telefónica puede estar sujeta o regulada por normativas especiales. Es el caso de la comercialización de ciertos tipos de seguros, regulados mediante Circulares emitidas por la Superintendencia de Valores y Seguros. Seguros De Rentas Vitalicias La Circular 1641 de la Superintendencia de Valores y Seguros de fecha 3 de enero de 2003, regula en detalle la forma en que se debe efectuar la oferta de este tipo de seguros, disponiendo al efecto que las compañías aseguradoras podrán realizar cotizaciones de rentas vitalicias del D.L a través de un sistema de comunicación a distancia, entendiendo por tales, a estos efectos, internet u otro medio electrónico similar que permita a las compañías de seguros de vida hacer llegar sus cotizaciones de seguros al pensionable, junto con loas ofertas de otras compañías. Este tipo de cotizaciones de seguro, deben hacerse en términos tales que baste su aceptación pura y simple, mientras se encuentre vigente, para que se produzca el consentimiento; todo lo anterior, sin perjuicio de la formalización que se rija por la Circular N 777 de Este sistema de oferta, limitado a la plataforma internet, está sujeto a estrictos requisitos, todos descritos en la misma Circular 1641, tales como que debe ser administrado por una entidad fiscalizada por la SVS que acredite suficiente idoneidad técnica, experiencia e independencia respecto de los oferentes; el administrador del sistema debe mantener vigente una póliza que cubra los perjuicios que puedan afectar a los pensionables o emisores de información al sistema por el incumplimiento de sus obligaciones; el sistema debe contar con mecanismos que garanticen la confidencialidad, integridad, autenticación, no repudio y control de acceso en las operaciones; el administrador del sistema debe implementar las medidas necesarias para

5 resguardar las bases de datos que contengan la información recibida y procesada e impedir que personas no autorizadas accedan a ella. Otros Seguros A su turno, la Circular 1587 de la SVS - de 30 de enero de 2002-, imparte instrucciones sobre la promoción y venta de seguros a través de sistemas de comunicación a distancia, con el propósito de facilitar el desarrollo y la transparencia de este mercado, junto con la protección del destinatario de las ofertas realizadas a través de sistemas de comunicación a distancia. Esta distingue entre sistemas de comunicación a distancia, aptos e inaptos para oferta y contratación de seguros; declarando inaptos a todos aquellos que no permitan a sus usuarios la celebración de un contrato por escrito o por medio legalmente equivalente. Lo anterior, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 515 del Código de Comercio que dispone que el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima. Permite, en este caso, que la promesa pueda ser justificada por cualquiera de los medios probatorios admitidos en materia mercantil, y autoriza a cada una de las partes para demandar a la otra el otorgamiento de la póliza. Luego, permite esta forma de oferta y comercialización, indicando que se trata de una regulación de carácter mínimo y asentando que es responsabilidad de las compañías y corredores de seguros velar porque la promoción y oferta de seguros por medios telefónicos u otros análogos, se realice: En forma segura, íntegra y confidencial Respetando los derechos de los asegurables Respetando las normas legales, reglamentarias e instrucciones a que deben sujetar su actuar las aseguradoras y corredores de seguros Las condiciones o requisitos con que debe cumplir la oferta y comercialización de seguros, por este tipo de medios, son: Respeto al Derecho de Información al Asegurable El oferente debe proveer al asegurable de toda la información relevante y facilitarle los medios para efectuar consultas o decidir sobre su contratación. La información mínima de la promoción u oferta, debe ser: o Fecha de la oferta o Identificación del oferente, compañía de seguros y demás copartícipes en la promoción u oferta o Características del seguro, indicando cobertura, requisitos de asegurabilidad, carencias, vigencia y suma asegurada o Costo total, incluyendo prima, impuestos y cualquier otro recargo o Modalidades de pago de la prima. Si se contempla el pago, mediante cargos en cuenta corriente o de crédito, en la liquidación y pago de la prima se deben distinguir claramente el cargo por cada una de las las pólizas convenidas o Período de validez de la oferta o Existencia, duración y forma de ejercicio del derecho a retractación del contratante o asegurado o Fecha de entrega de la póliza, lo que deberá hacerse en el domicilio del asegurado Requisitos de la Información: o Clara o Comprensible o Ajustarse estrictamente a las condiciones de los seguros ofrecidos o No debe ser inductivo a error o confusión para su aceptación y celebración

6 Esta misma Circular establece condiciones o requisitos destinados a dar certeza al asegurable destinatario de la promoción u oferta y, en tal sentido, específica que: Establecida la comunicación entre el oferente y el asegurable destinatario de la promoción u oferta, el oferente antes de obtener la aceptación debe ratificar domicilio e informar sobre aspectos tendientes a confirmar su correcta individualización; Con la sola aceptación del asegurable destinatario, se debe dar lugar a la emisión y envío de la póliza; Solo se entiende como aceptación, la expresión de voluntad manifestada inequívocamente con la intención de celebrar el contrato propuesto. Le resta todo valor al silencio. Le reconoce al asegurable destinatario el Derecho de Retractación, estableciendo como normas de carácter obligatorio que: Los modelos de pólizas que utilicen las promociones u ofertas que regula esta circular, deben reconocer al asegurado derecho a retractarse: o Sin necesidad de expresión de causa o Sin penalización alguna o En todo momento antes del envío de la póliza o, ya enviada, dentro de los 35 días siguientes a que el asegurado tome conocimiento de la póliza o desde que ésta llegue al domicilio designado al efecto o Debe operar por la sola comunicación por cualquier medio eficiente para manifestar voluntad comunicada al asegurador o corredor de la póliza o Debe informarse al asegurador o al corredor de seguros, Seguros Individuales Luego, mediante circular N 1774, de fecha 14 de septiembre de 2005 (que modifica la Circular 1587), se limita la oferta y comercialización de seguros en forma telefónica a las pólizas individuales, sea directamente, por intermedio de agentes de venta o de corredores de seguros, disponiendo que las aseguradoras y corredoras de seguros, podrán contratar servicios de empresas de telemarketing que provean un medio de contacto con los asegurables. Establece que no será necesario que estas empresas cumplan con lo establecido en las NCG (Normas de Carácter General) N 49 y 50, siempre que se limiten a proveer de este medio de contacto, bajo la dirección, supervisión y control de la aseguradora y de la corredora, ya que en estos casos se entiende que la venta, oferta o intermediación la efectúa directamente por dicha aseguradora o corredora, y bajo su responsabilidad legal. En todo caso, siempre debe quedar registrada la identificación de la persona natural que participe en la comunicación con el asegurable. Por consecuencia, en materia de contratación a distancia de seguros, los seguros de rentas vitalicias y los seguros colectivos o masivos, solo es permitida en soporte internet, ya que la contratación telefónica solo es permitida para seguros individuales. VI. ACTOS Y OBLIGACIONES QUE DEBEN CONSTAR NECESARIAMENTE POR ESCRITO Adicionalmente, a todo lo ya señalado, debemos recordar que existen actos y obligaciones, que cualquiera sea la forma en que se han contratado, siempre y sin excepción deben constar por escrito para ser válidas. Es el caso del contrato de seguros, ya que conforme al artículo 514 del Código de Comercio el seguro se perfecciona y prueba por escritura pública, privada, u oficial, que es la autorizada por un corredor o por un cónsul chileno en su caso. El documento justificativo del seguro se llama póliza.

7 Luego es el caso de toda obligación que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Según lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil, no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito; luego en virtud de lo prevenido por el artículo 1709, deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. VII. CONCLUSIONES 1. La contratación a distancia, en general, es legítima y procedente en la medida en que se de estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 12 A de LPC. 2. Si la contratación a distancia, considera una oferta de crédito o la renegociación de uno anteriormente pactado, además, debe ajustarse a las disposiciones del artículo 37 de la LPC. 3. Cualquier contratación a distancia, que se refiera, genere o contenga una obligación que valga más de dos Unidades Tributarias, debe constar por escrito. 4. La carga de la prueba de la existencia de la obligación, pesa sobre el proveedor. 5. La contratación a distancia de ciertos productos o servicios, como es el caso de los seguros está sometida a normativas especiales, que se rigen por Circulares emitidas por la SVS, que en síntesis recogen los mismos principios de la LPC. 6. Si se trata de la contratación a distancia de un seguro colectivo o de renta vitalicia, no puede efectuarse en forma telefónica, e igualmente debe traducirse en la emisión de una póliza. 7. Si se trata de la contratación a distancia de un seguro individual, si bien es admisible la modalidad telefónica, debe emitirse igualmente la póliza.