Roj: STS 4473/ ECLI: ES:TS:2014:4473

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1 Roj: STS 4473/ ECLI: ES:TS:2014:4473 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/10/2014 Nº de Recurso: 2582/2013 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil catorce. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación núm. 5696/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, en autos núm. 831/2011, seguidos a instancia de D. Benjamín contra las entidades gestoras recurrentes, sobre Jubilación anticipada. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Benjamín, representado por la Letrada Sra. Muñiz Ferrer. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2012, el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, Benjamín, con DNI n NUM000, nacido el NUM001 /1950, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, tiene reconocida la Prestación de Jubilación anticipada, por Resolución del INSS de fecha 30/5/2011, con las siguientes circunstancias: Base Reguladora de 2.590,88 euros mensuales, con un porcentaje de la pensión del 68%, con un total de 45 años cotizados y fecha de efectos de 26/5/2011, con un importe líquido de 1.609,58 euros mensuales.- SEGUNDO.- El actor impugnó la anterior Resolución, por entender que le corresponde un porcentaje de reducción del 76% en lugar del 68% reconocido.- En contestación a la Reclamación Previa, el INSS mantiene su Resolución por las siguientes razones: (...)7.- En su caso, el cese por prejubilación en la empresa BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, se produjo el día 31/12/2001, fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, por lo que al haberse prejubilado con anterioridad al 1 de enero de 2008, en virtud de un contrato individual de prejubilación, supuesto jurídico inexistente en la legislación de seguridad social anterior a la Ley 40/2007 no le afecta la nueva normativa relativa a la jubilación anticipada introducida por dicha Ley Así mismo, hay que entender que, a estos efectos, no será válida una novación de dicho contrato individual de prejubilación puesto que el trabajador ha causado ya baja en la empresa y su vinculación a la seguridad social lo es a través de un convenio especial Por otra parte, tampoco sería aceptable el acceso a la jubilación anticipada regulada en el citado precepto en relación con aquéllos trabajadores prejubilados con anterioridad a 1/1/2008 que se acogieran a un acuerdo colectivo de empresa suscrito con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 ni, en consecuencia, la aplicación de los coeficientes reductores que establece dicho art.(...)".- TERCERO.- El actor cesó en el Banco Español de Crédito con fecha de efectos de 31/12/2001, quedando en suspenso el contrato de trabajo, en virtud de acuerdo colectivo de prejubilaciones, con las siguientes condiciones; (...) 1.- Su baja en el Banco se producirá a todos los efectos el 31/12/2001. Desde el día 1/1/2002 y hasta el día que cumpla 60 años de edad, el Banco le asignará una cantidad bruta anual de ,16 euros, período de tiempo durante el cual, consecuentemente, no realizará 1

2 actividad que pueda suponer concurrencia con las del Banco, salvo previa autorización expresa del mismo. Estas percepciones se realizarán por mensualidades vencidas y lógicamente en proporción al período de tiempo que en cada ejercicio se encuentre en esta situación Por su parte, deberá suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social hasta el día en el que cumpla los 60 años de edad, fecha en la que solicitará su jubilación ante el Organismo Oficial correspondiente para percibir las prestaciones que por tal motivo le correspondan, y desde la que pasará a situación de jubilado en el Banco. EL gasto que se le origine por el pago de la cuota que haya de satisfacer a la Seguridad Social derivado del Convenio Especial suscrito le será reembolsado por el Banco, aplicándosele sobre las citadas cantidades las retenciones que legalmente correspondan EL día que cumpla 60 años de edad causará baja en el Convenio Especial y pasará a la situación de jubilado en el Banco, el cual, con los efectos de esa misma fecha le asignará un complemento anual bruto de ,22 euros (...)".- CUARTO.- Con fecha 1/6/2009, el actor y el BANESTO suscribieron un acuerdo individual, basado en un Acuerdo colectivo firmado por los agentes sociales el 29/4/2009, "(...) con la finalidad que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el art., 161.bis 2 de la LGSS., (...) en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo.".- Se establecieron las siguientes Estipulaciones: "Primera.- Las condiciones de prejubilación y jubilación que en el presente documento se recogen serán de aplicación desde el día 1/6/2009, quedando desde entonces derogadas y sustituidas las que hasta ese momento venían siendo de aplicación, sin que ello afecte a la fecha de baja por prejubilación en el Banco, que se mantiene en la inicialmente establecida de 31/12/ Segunda- Consecuentemente, a partir del día 1/6/2009 y hasta que el Sr. Benjamín cumpla 61 años de edad, el Banco abonará, por una parte, una cantidad bruta anual de euros, importe que se incrementará anualmente, desde el 1 de enero de cada año en un 1% y de otra, un importe a tanto alzado y por una sola vez que percibirá el año que cumpla los 60 años de edad, de euros brutos. Durante el citado período de tiempo el Sr. Benjamín se obliga a no realizar ninguna actividad que pueda suponer concurrencia con la del Banco, salvo autorización expresa del mismo, siendo el incumplimiento de dicha obligación causa de extinción del derecho a la prestación de prejubilación.- Tercera.- EL Sr. Benjamín, se obliga a mantener el Convenio Especial con la Seguridad Social que ya tiene concertado, hasta la edad en que cumpla los 61 años de edad, fecha en la que solicitará la prestación pública de jubilación de la Seguridad Social y en la que pasará a la situación de jubilado en el Banco. Por su parte, y hasta alcanzar la fecha anteriormente indicada, el Banco le reembolsará el coste correspondiente a ese convenio especial, en la misma forma y condiciones que se venía realizando. Lógicamente se aplicarán las retenciones que legalmente correspondan.- Cuarta.- El día en que el Sr. Benjamín cumpla los 61 años de edad, accederá a la situación de jubilado en el Banco, obligándose desde esa fecha a satisfacerle una cantidad bruta anual fija de euros y solicitará la baja en el convenio especial.- Quinta.- Si con anterioridad a la fecha en la que el Sr. Benjamín alcance los 61 años de edad es declarado con carácter firme, (...)".- QUINTO.- La representación de los trabajadores y la del BANCO, con fecha 29/4/2009 suscribieron un Acuerdo al que se hace referencia en el anterior hecho probado, y que se tiene por reproducido, consta a los folios 19 y de las actuaciones. En dicho Acuerdo colectivo consta entre otros: "(...)segundo.- CONTINUIDAD (prejubilados anteriores a la fecha del presente documento).- Así mismo, este Acuerdo Colectivo tiene la voluntad de dar continuidad a los distintos procesos de prejubilaciones instrumentados a partir de los acuerdos de empleo de 21 de marzo de 1994, de 4 de junio de 1996 y de 12 de marzo de 1999, así como el suscrito entre el Banco y las representaciones sindicales el 22/9/1998, adaptándolos a las previsiones establecidas en la ley 35/2002 de 12 de julio y posteriormente en la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, permitiendo que resulten de aplicación las condiciones de Jubilación anticipada establecidas en al art., 161 bis.2 de la LGSS.".- "por ello todas las representaciones firmantes reconocen que a todos los supuestos de cese en el Banco desde los citados acuerdos, instrumentados a través de los distintos procesos de prejubilación llevados a cabo y que, previa oferta del Banco, adapten voluntariamente su contrato de prejubilación a las condiciones establecidas en el ANEXO II, les resultan de aplicación por derivar de un Acuerdo Colectivo, las mejoras sobre la jubilación anticipada establecidas en el precepto anteriormente reseñado.(...).- SEXTO.- El actor el NUM001 /2011, cumplió 61 años y tenía 45 años cotizados, el Banco en los dos años anteriores a dicha fecha, había abonado el importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido, en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.- SEPTIMO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa." En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda del actor, Benjamín y declaro su derecho a percibir la pensión de Jubilación con el 76% de la Base Reguladora de 2.590,88 euros mensuales por catorce pagas, con efectos económicos desde el 26/5/2011, con las revalorizaciones y actualizaciones que procedieren. En consecuencia, condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que proceda al abono de la pensión interesada por la parte actora". SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 5 de julio de 2013, en la que como 2

3 parte dispositiva consta la siguiente: "Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, de fecha veintiocho de mayo de dos mil doce, en virtud de demanda formulada por D. Benjamín frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Jubilación anticipada, confirmamos la expresada resolución. TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de enero de 2013 (Rec. nº 3067/2012 ). CUARTO.- Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe. QUINTO.- El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar el porcentaje que corresponde aplicar a la base reguladora de la pensión de jubilación anticipada obtenida por el demandante, después de haber prestado servicios para BANESTO y haber firmado con la Entidad el correspondiente acuerdo de prejubilación. El demandante nació el NUM001 de 1950 y al cumplir la edad de 61 años solicitó del INSS una pensión de jubilación anticipada que le fue reconocida en resolución de 30 de mayo de 2.011, sobre una base reguladora de 2.590,88 euros, con un porcentaje de la pensión del 68%, con un total de 45 años cotizados y fecha de efectos 26 de mayo de 2011, con un importe líquido de 1.609,58 euros, e interpuesta reclamación previa por el demandante interesando un porcentaje del 76%, fue desestimada. El Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, en sentencia de 28 de mayo de estimó la demanda planteada por el actor frente al INSS y declaró el derecho del actor al percibo de una pensión de jubilación con el 76 % de la base reguladora de 2.590,88 euros mensuales por catorce pagas, con efectos económicos del 26 de mayo de 2.011, con las revalorizaciones y actualizaciones que procedieren. Los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, dan cuenta de que el actor prestó servicios para el Banco Español de Crédito S.A. (BANESTO), habiendo accedido a la prejubilación el 31 de diciembre de 2.001, en condiciones similares a las de otros trabajadores en su misma situación. El 1 de junio de 2009 ambas partes, en cumplimiento del Acuerdo colectivo suscrito con la representación sindical, realizado con fecha 29 de abril de 2009, con la finalidad de que resultaran aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161 bis 2 de la LGSS, suscribieron un nuevo contrato, que se aplicaría desde dicha fecha, quedando desde entonces sustituidas las estipulaciones que hasta entonces eran aplicables en materia de prejubilación y jubilación, habiéndose pactado en dicho contrato el abono por parte de la empresa en los dos años siguientes de cantidades superiores a la cantidad que le hubiera correspondido por el concepto de desempleo. SEGUNDO.- Recurrida la sentencia del Juzgado en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina el 5 de julio de 2.013, desestimando el recurso formulado y confirmando la recurrida. La sentencia de suplicación llegó a la conclusión de que, aun cuando hubiera habido con anterioridad un contrato de prejubilación en el año 2.001, el acuerdo novatorio celebrado en 2009 no podía considerarse hecho en fraude de ley sino con pleno cumplimiento de las exigencias legales en ese momento existentes. En el recurso de casación para la unificación de doctrina que el INSS interpone ahora frente a la referida sentencia, se propone como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de enero de 2013 (rec. 3067/2012 ). Tal y como ha dicho esta Sala a la hora de resolver asuntos similares de otros trabajadores prejubilados en BANESTO en los que se invocó también la misma sentencia de contraste, entre ésta y la sentencia recurrida concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS, ya que en ambos casos se trata de trabajadores de dicha empresa a los que en el año 2001 se les reconoce la prejubilación, pactando con el Banco 3

4 la percepción de determinadas cantidades hasta cumplir la edad de 60 años. En el año 2009 suscribieron un acuerdo en el que se hacía constar que, con la finalidad de que resultaran en aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo bis 2 de la LGSS, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo Colectivo de 29 de abril de 2009, se pactaban las nuevas condiciones aplicables desde el citado 1 de junio de ese año, que venían a sustituir a las anteriores. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que procede reconocer el porcentaje reclamado aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación, la de contraste concluye afirmando que el actor no tiene derecho al percibo del porcentaje reclamado. Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS, procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, señalando que la doctrina en la materia ya ha sido unificada en situaciones semejantes abordadas con motivo de otros recursos de casación para la unificación de doctrina planteados por la Entidad recurrente en otras pensiones de jubilación anticipada de trabajadores prejubilados en BANESTO en las mismas condiciones. Nos referimos a las SSTS de 14/03/2014, 17/03/2014, 18/03/2014, 19/03/2014 ( rcud 1317/2013, 1904/2013, 1687/2013, 1302/2013 ); 20/03/2014 (rcud. 1318/2013 ) 07/04/2014 (rcud. 2381/2013 ) y 16 (2)/06 / 2014 (rcud. 2271/2013 y 2499/2013 ). TERCERO.- El recurso que interpone el INSS lo lleva a cabo por el cauce del artículo 207 e) de la LRJS, el recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 161 bis 2 de la LGSS, redactado por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, así como la Disposición Final Tercera de dicha norma. Tal y como se dice en las citadas sentencias de la Sala, una recta comprensión de la cuestión debatida, aconseja la transcripción del precepto aplicable, artículo 161 bis 2 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre y de la Disposición Final Tercera de la referida norma. En el primero de los preceptos se dice: "2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior. b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación. c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. d) Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes: 1.º Entre treinta y treinta y cuatro años de cotización acreditados: 7,5 por ciento. 2.º Entre treinta y cinco y treinta y siete años de cotización acreditados: 7 por ciento. 3.º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años de cotización acreditados: 6,5 por ciento. 4.º Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por ciento. 4

5 Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo." Por su parte la Disposición Final Tercera establece: "Eficacia en la aplicación de las modificaciones legales. 1. Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 2. A efectos de la aplicación del requisito a que se refiere la letra d) del apartado 2 del artículo 161 bis y el párrafo tercero de la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se considerará, en todo caso, que las jubilaciones anticipadas causadas entre 1 de enero de 2004 y la fecha de entrada en vigor de la presente Ley motivadas por ceses en la relación laboral producidos en virtud de expedientes de regulación de empleo tienen carácter involuntario". Partiendo de esa realidad normativa procede en primer término resolver la cuestión referida a si la redacción introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, resulta de aplicación al supuesto debatido. En este punto, hemos de seguir, por evidentes razones de seguridad jurídica la doctrina unificada a la que antes hemos hecho referencia y decir que en las sentencias citadas se rechaza el argumento del recurrente, con arreglo al que no resultarían aplicables al supuesto que se resuelve ahora las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, pues el actor suscribió un contrato de prejubilación el 30 de abril de 2001 y solicitó la pensión de jubilación el 6 de abril de 2011 cuando cumplió los 63 años. En esas sentencias afirmábamos en contra de esa pretensión que "... la Disposición Final Tercera establece que las modificaciones introducidas por la Ley serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos que expresamente enumera, entre los que no se encuentra el aplicable al asunto examinado. A tenor de la Disposición Final Sexta de la norma, entrará en vigor el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, como apareció publicada en el BOE de 5 de diciembre de 2007, su entrada en vigor se produjo el 1 de enero de Pero el hecho causante de la jubilación anticipada del actor no es, como parece insinuar el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la fecha en la que el actor se prejubiló -31 de mayo de en cuyo caso no le serían aplicables las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, sino la fecha en la que accede a la jubilación anticipada, es decir, el 3 de octubre de 2011, al cumplir los 63 años de edad, fecha en la que estaba en vigor la Ley 40/2007, por lo que resulta plenamente aplicable. En efecto, el actor no está formulando reclamación alguna a Banesto derivada de su relación laboral o del contrato de prejubilación, en su día suscrito, en cuyo supuesto sería relevante, a efectos de determinar la legislación aplicable, tomar en consideración la fecha del cese en el trabajo, sino que reclama la prestación de jubilación, prestación cuya responsabilidad incumbe a la Seguridad Social. Por lo tanto el hecho causante se produce el día en el que nace el derecho a dicha prestación, que es el día en el que el actor cumple 61 años de edad -al tratarse de jubilación anticipada- y solicita la correspondiente prestación.". Por otra parte, la doctrina unificada de la Sala se detiene después en analizar la validez y el alcance del Acuerdo Novatorio del contrato de prejubilación suscrito entre el actor y BANESTO el 29 de abril de 2.009, y sobre el mismo se dice que no cabe entender que el mismo carezca de tal validez, ni que se hubiese suscrito con la única finalidad de forzar la aplicación de una nueva regulación legal, que no le resulta aplicable al actor. Sobre ello se dice en las repetidas sentencias de la Sala que "... el pacto es válido y eficaz ya que el fraude de ley, que parece sugerir la recurrida en la conclusión del citado contrato, no se presume, sino que hay que acreditarlo y no consta dato alguno que permita concluir la existencia del citado fraude. La asunción por parte de Banesto del mayor gasto que ha supuesto la novación del contrato de prejubilación del actor efectuada el 1 de junio de 2009 obedece, tal y como se consigna en el mismo, a lo pactado en Acuerdo Colectivo suscrito por el Banco con la representación sindical el 29 de abril de 2009, en el que expresamente se hace constar: "Con la finalidad que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social, con fecha ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo". El acuerdo citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el artículo 161 bis 2 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino 5

6 que se limitan a pactar las condiciones -sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilaciónque permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma". CUARTO.- Aplicando esa doctrina al caso de autos y desde los hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que se atuvo la ahora recurrida, nos encontramos con que el actor acredita la siguientes condiciones: a) Solicitó la pensión de jubilación anticipada al cumplir 61 años de edad. b) Ha cotizado 45 años a la Seguridad Social. c) En virtud de Acuerdo Colectivo, que posteriormente se plasma en un contrato individual, Banesto ha abonado al actor, con posterioridad a su acceso a la prejubilación y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. En consecuencia y con arreglo a tales datos resulta patente que concurren los requisitos exigidos por la norma, artículo 161 bis 2 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, para causar el derecho a la jubilación anticipada en las condiciones que la misma establece, que en el caso examinado se concretan en que la pensión de jubilación anticipada que le corresponde es la que se le reconoció en la sentencia de instancia y se confirmó en suplicación. QUINTO.- Por consiguiente, y en virtud de todo lo razonado hasta ahora procede la desestimación del recurso formulado y la plena confirmación de la sentencia recurrida, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo de la LRJS. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación núm. 5696/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, en autos núm. 831/2011, seguidos a instancia de D. Benjamín contra dichas Entidades Gestoras. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 6