MÁSTER UNIVERSITARIO EN ABOGACÍA 2017/2018 FUNDACIÓN EPJ GRANADA I. CONCEPTO DE CONDICIÓN GENERAL. REQUISITOS DE INCORPORACIÓN

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1 MÁSTER UNIVERSITARIO EN ABOGACÍA 2017/2018 FUNDACIÓN EPJ GRANADA CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS Francisco Pertíñez Vílchez Profesor Titular Derecho Civil y abogado I. CONCEPTO DE CONDICIÓN GENERAL. REQUISITOS DE INCORPORACIÓN 1. Concepto Condiciones Generales: art. 1 LCGC Cláusulas contractuales, predispuestas, impuestas y previstas para una pluralidad de contratos. 2. El problema de la negociación. STS 29 abril Prueba carácter negociado de una cláusula (art II TR-LGDCU). 3. Los requisitos de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC) Consentimiento. Aplicación también a adherentes empresarios. Ejm.: no incorporación de cláusula suelo en subrogación del comprador de un inmueble empresario en el préstamo hipotecario del promotor, si en la escritura de subrogación se hace una mera remisión a las cláusulas del préstamo hipotecario suscrito entre el banco y el promotor. II. CONTROL DE CONTENIDO. CLÁUSULAS ABUSIVAS 1. Ámbito subjetivo: consumidor (art. 3 TR-LGDCU): propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional - STS 13 julio Comprar para invertir no excluye la condición de consumidor (STS ), salvo habitualidad de las operaciones. - STJUE 3 septiembre 2015 (Asunto C-110/2014, Costea vs. Volksbank Romania). Un abogado es consumidor cuando concierta un préstamo con un propósito ajeno a su actividad profesional, incluso aunque el préstamo se garantice con garantía hipotecaria sobre un bien propiedad de su bufete (persona jurídica) 1

2 - Auto TJUE 19 noviembre 2015 (Asunto C-74/15, Tarcâu vs Banca Comercialâ Sanpaolo România SA). El garante (p.ej. fiador) de un préstamo concertado por un empresario puede ser consumidor. - STS 5 abril Contratos de uso mixto: uso prevalente (STS ). - Prueba condición consumidor: LEC. Posible inversión carga prueba (especial referencia a préstamos hipotecarios). 2. Concepto de cláusula abusiva: art. 82 TR-LGDCU. Contrariedad buena fe y desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. Valoración circunstancias: - Naturaleza bienes y servicios objeto del contrato - Resto del contrato - Circunstancias existentes momento contratación Test de abusividad: una cláusula que se aparte significativamente del derecho dispositivo, perjudicando significativamente al consumidor, sin justificación de acuerdo con las circunstancias, la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y el resto de cláusulas del contrato. Ej.: Cláusulas que en un contrato de préstamo hipotecario prevén el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota mensual: STJUE 14 marzo 2013 (asunto C-415/11, Aziz vs CatalunyaCaixa, apartado 73), en la valoración del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado se ha de tener en cuenta si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo 3. Lista de cláusulas abusivas: lista negra/lista gris 2

3 - Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85 TR-LGDCU). - (85.1 TR-LGDCU) Fijación de plazos de cumplimiento de la obligación del empresario excesivamente amplios o insuficientemente determinados. Ejm.: STS Nula la cláusula que prevé una prórroga por una serie de razones (ej. paralización de obras, huelgas y cualquier otra situación imprevista en la ejecución) por el plazo que sea necesario para solventar esas circunstancias. - (85.2 TR-LGDCU) Prórroga automática, salvo denuncia previa del consumidor fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo. - (85.3 TR-LGDCU) Facultad de modificar unilateralmente los términos de un contrato sin motivos válidos especificados en el mismo. - (85.6 TR-LGDCU) Imposición de indemnización desproporcionadamente alta. Ej.: STS 3 junio 2016 (Núm 364/2016). En un préstamo hipotecario es abusivo la cláusula que impone un interés de demora superior a 2 puntos el interés nominal. Ej,: STS 21 abril 2014: No es abusiva la cláusula que en contrato de compraventa de vivienda permite al vendedor quedarse con parte del precio entregado a cuenta en concepto de penalización, según las circunstancias del caso (depreciación importante del inmueble que causa un grave perjuicio al vendedor). No es necesario que exista una reciprocidad entre la indemnización prevista para el caso de incumplimiento del consumidor y del empresario, puesto que el daño que cause el incumplimiento puede no ser el mismo en un caso y en otro (STS 21 abril 2014). - Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor o usuario (art. 86 TR-LGDCU) - (86.4 TR-LGDCU) La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación. - Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad (art. 87 TR-LGDCU) - (87.3 TR-LGDCU) La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad. - Cláusulas abusivas sobre garantías (art. 88 TR-LGDCU) 3

4 - (88.1. TR-LGDCU) La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido (p.ej.: emisión al prestatario de un pagaré en blanco) - Cláusulas abusivas que afecten al perfeccionamiento y ejecución (art. 89 TR- LGDCU) - (89.3. TR-LGDCU) La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. STS 23 diciembre 2015 (acción cesación) considera abusiva cláusula que en préstamo hipotecario impone al prestatario íntegramente los gastos notariales, de inscripción en el registro, de gestión y del pago del impuesto de actos jurídicos documentados (crítica: art RD 828/1995 Reglamento ITP y AJD, sujeto pasivo AJD es el prestatario). - Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable - (90.1 TR-LGDCU). La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico. - (90.2 TR-LGDCU). La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble. - (90.3 TR-LGDCU). La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza. 4. Las cláusulas relativas al objeto principal del contrato (art. 4.2 directiva 13/1993 La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ): Cláusulas abusivas por un defecto de transparencia. (cláusulas suelo: STS 9 mayo 2013). Son abusivas las cláusulas que afecten al precio del contrato y por haberse incluido sin la suficiente información causen una alteración subrepticia del precio, tal y como se lo había representado legítimamente el consumidor. 4

5 Cuál es la información necesaria para que la cláusula sea lícita?: trasciende el cumplimiento de los requisitos de incorporación (claridad y comprensibilidad); se requiere una información precontractual tal que permita al consumidor conocer no sólo la existencia de la cláusula, sino la incidencia que la misma puede tener sobre el coste del crédito durante la ejecución del contrato. Parámetros orientativos: Además de que la cláusula se incluya con claridad y de manera destacada en la escritura de préstamo, es preciso aportar información precontractual que permita contextualizar la cláusula en distintos escenarios de subida y bajada del índice de referencia (simulaciones), informar acerca de la evolución previsible del índice de referencia y presentar una oferta comparativa sin cláusula suelo. Vid. STS 9 mayo 2013 (párr. 215 a 219 y fallo) y STS 29 abril 2015 (fundamento de derecho 9º, párr. 10 y fundamento 14º) (Quien tenga interés sobre este último aspecto puede leer; Pertíñez Vílchez, F. Falta de transparencia y carácter abusivo de las cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario ) Esta doctrina del Tribunal Supremo español ha sido confirmada por el TJUE en la STJUE 30 abril 2014 (Asunto C-26/13 Kásler Vs OTP Jelzálogbank Zrt), según la cual, la exigencia de claridad y comprensibilidad de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y contraprestación derivada del art. 4.2 de la directiva 13/1993, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Al contrario dicha obligación de transparencia en relación a estas cláusulas debe entenderse según la referida Sentencia de manera extensiva, de modo que un adherente pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Traslación de esta doctrina a los préstamos hipotecarios en divisas: STJUE 20 septiembre 2017 (caso Andriciuc), y STS 15 noviembre 2017, pero no a los préstamos con índices IRPH 5. Consecuencias de la declaración de nulidad - art. 83 TR-LGDCU. Nulidad parcial, salvo que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula (quede sin objeto). - art. 83 TR-LGDCU. Nulidad de pleno derecho: apreciable de oficio, no confirmable, imprescriptible. 5

6 - Prohibición de moderación: STJUE 14 junio 2012 (C-618/10, párr. 58 a 73); y prohibición de integración con el derecho dispositivo: STJUE 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13). - Problema en relación a intereses moratorios: CC? préstamo sin interés de demora? Aplicación prorrogada del interés nominal a la fase de morosidad STS 22 abril 2015 (fundamento de derecho sexto). - Problema en relación a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios. Declarada nula, no se puede integrar con art LEC (vencimiento por impago de tres mensualidades), luego el préstamo queda sin cláusula de vencimiento y el acreedor no tiene más opción que la de acudir a un procedimiento declarativo para que se declare resuelto el préstamo por incumplimiento esencial (art CC). Cuestión prejudicial planteada al respecto por el Tribunal Supremo. - Restitución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula abusiva. La nulidad produce efectos retroactivos o ex tunc. STJUE 21 diciembre III. CLÁUSULAS DESPROPORCIONADAS EN CONTRATOS CON ADHERENTES EMPRESARIOS - El Tribunal Supremo ha excluido expresamente la aplicación analógica del art. 82 TR-LGDCU a contratos con empresarios y tampoco admite una interpretación extensiva del concepto de consumidor del art. 3 TR-LGDCU que permitiera proteger a pequeños empresarios que realizaran un contrato fuera del que constituye el ámbito de su actividad o giro: STS 10 marzo 2014, 28 mayo 2014 y 30 abril En relación al control de transparencia, la STS 3 junio 2016 niega que las cláusulas suelo en contratos con empresarios puedan declararse abusivas, pero abre la puerta a la posibilidad de que pudieran ser nulas por resultar contrarias a la buena fe ex art CC. (Quien tenga interés sobre este último aspecto puede leer; Pertíñez Vílchez, F. Buena fe ex art CC y nulidad de las cláusulas suelo sorpresivas en contratos de préstamo con adherentes empresarios, Revista Indret, 4/2016 ( 6

7 IV. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES 1. Procedimiento: acción individual ordinario (art º LEC); acción colectiva de cesación verbal (art º). 2. Competencia funcional: Juzgados de Primera Instancia. (modificación art. 86.ter LOPJ) 3. Relación entre acción individual y acciones colectivas de resarcimiento (art. 11 LEC). cabe suspender por prejudicialidad civil una acción individual de nulidad de cláusula abusiva por pendencia de una acción colectiva de resarcimiento? Cuestión prejudicial ante TJUE (Asunto Sales Sinués vs Caixabank C-381/14) STJUE 14 abril 2016: el consumidor puede desvincularse de la acción colectiva y, por lo tanto, no procede el sobreseimiento por litispendencia, ni la suspensión por prejudicialidad civil de una acción individual. 4. Oposición en ejecución. - STJUE 14 marzo 2013: problema de fondo indefensión consumidor - Ley 1/2013 de 14 de mayo. Art LEC - Cláusulas que pueden oponerse: constituyan título ejecución (vencimiento anticipado) o influyan en la cantidad que se reclama (intereses moratorios, cláusulas suelo, liquidación unilateral de la entidad) - Consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula ( II LEC): a) Sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula declarada abusiva sea el fundamento de la ejecución (ej. cláusulas de vencimiento anticipado). b) Continuación de la ejecución con la inaplicación de la cláusula declarada abusiva y práctica de nueva liquidación (ej. en caso de nulidad de intereses de demora, siguiendo el criterio de la STS 22 abril 2015, habrá que hacer una nueva liquidación aplicando sobre la cantidad vencida anticipadamente el interés nominal y no el interés moratorio). 7

8 - Respecto de las cláusulas de intereses moratorios, el art LH dispone que son nulas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual del deudor aquéllas que superen tres veces el interés legal del dinero. Como ha aclarado la STS 23 diciembre 2015 (2º motivo del recurso de casación), el art LH impone un límite imperativo infranqueable, lo que no impide que pueden ser declaradas abusivas también, cláusulas que impongan intereses moratorios por debajo de este límite por suponer una indemnización desproporcionadamente alta (art TR-LGDCU), valorándose las circunstancias de cada caso. 8