Mediante comunicación con radicado No.2013ER del 10 de abril de 2013 se pregunta de manera particular, lo siguiente.

Transcripción

1 80112-EE41946 Bogotá, D.C., Mayo 21 de Señora LEIDY JOHANA MONTOYA INVERSIONES APLINSOFT Ciudad ASUNTO: Ingreso base de cotización para pensión y salud en contratos de compraventa. Radicado 2013ER ANTECEDENTES Mediante comunicación con radicado No.2013ER del 10 de abril de 2013 se pregunta de manera particular, lo siguiente. Mi pregunta es la siguiente: El ingreso base de cotización para salud y pensión de un contrato de compraventa es el 40% del valor facturado, ya que en ninguna parte se obliga a realizar dichos pagos pues no se trata de una ejecución de un servicio, ni mucho menos una prestación de servicios donde si existen conceptos para el pago de la base antes mencionada?? Es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general, que no comprenden la solución correcta de problemas específicos, ni análisis de actuaciones particulares. Así las cosas no es del resorte de las competencias otorgadas a esta Entidad resolver situaciones jurídicas particulares y muchos menos determinar consecuencias jurídicas que no le son propias a su función constitucional. No obstante lo anterior, se darán algunos lineamientos generales de acuerdo con las normas y la jurisprudencia vigente que se refiera al tema bajo consulta. 2. Normatividad aplicable 1

2 Ley 100 de Artículos 15, 17 Ley 797 de 2003 Decreto 510 de 2003 Ley 1122 de 2007 Decreto 3085 de 2007 Circular del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. Concepto Consejo de Estado No de Concepto IE22794 de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República. 3. Consideraciones jurídicas El artículo 3 de la Ley 797 de , establece que serán afiliados de forma obligatoria, al Sistema General de Pensiones entre otros, las personas naturales que presten directamente sus servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten. Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte. El artículo 17 de la ley 100 de 1993, señala: 1 Modificatorio del artículo 15 de la ley 100 de

3 Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. (s.f.t.) El Decreto 510 de 2003 en su Artículo 1. al reglamentar el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, dispone: De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.. Parágrafo. Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario. (s.f.t.) En cuanto al porcentaje y base de cotización de los aportes de seguridad social, mediante Circular Conjunta No del 6 de diciembre de , imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, señaló: Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el Honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada. (s.f.t.) Así las cosas, se observa que el porcentaje y base de liquidación de los aportes al sistema de seguridad social integral para los contratos de prestación de servicios es del 40% del valor del contrato, teniendo en cuenta que el 60% restante 2 Proferida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social 3

4 corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada, de conformidad con lo el inciso 2º. Del artículo 23 del decreto 1703 de De otra parte la ley 1150 de 2007, artículo 23: DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El inciso segundo y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así: Artículo 41. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (s.f.t.) Como se observa de lo estipulado en la norma que antecede, sin distinción alguna de la naturaleza del contrato y de la vigencia del mismo, es obligatorio que el proponente y los contratistas acrediten que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral y en el momento del pago del contrato surge la obligación por parte del servidor público de verificar el pago de los aportes de seguridad social, so pena de incurrir en causal de mala conducta. De otra parte, la ley 1122 de 2007 en su artículo 18, refiriéndose al aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios 3, 3 Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral. (s.f.t.) 4

5 reiteró la obligación que tiene todo contratista de aportar al Sistema General de Seguridad Social en salud, sin sujeción a la naturaleza del contrato, cuantía, duración, forma de pago pactada, vigencia determinada o indeterminada, ni a la naturaleza pública o privada del contratante. El inciso 2º ibídem 4, condicionó el ingreso base y el porcentaje para los contratos, diferentes a los de prestación de servicios, a la reglamentación por parte del Gobierno Nacional, al señalar: Sobre la reglamentación de la norma precedente, se pronunció esta entidad mediante concepto No.IE22794 del 16 de abril de 2012, señalando lo siguiente: La norma en cita señala que la base sobre cual se cotizará, el porcentaje obligatorio en salud, de los contratos distintos a los de prestación de servicios, la establece el Gobierno Nacional atendiendo a un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso. Indagando sobre la reglamentación acerca de la presunción de ingresos el Decreto 3085 de 2007, en su artículo 1º. Consagra: Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización. Todos los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual a más tardar en el mes de febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente. Cuando el trabajador independiente, no presente su declaración de Ingresos Base de Cotización anual en la fecha prevista, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización es igual a aquel definido para el periodo anual anterior y sobre el mismo se realizará la autoliquidación y pago del mes de enero de cada año. En todo caso el Ingreso Base de Cotización no podría ser inferior a un salario mínimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y su definición se continuará aplicando, cuando corresponda, el Sistema de Presunción de Ingresos. (Negrilla fuera de texto) 4 Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso. (s.f.t.) 5

6 El Ministerio de Salud y de la Protección Social en su sitio web atendiendo interrogantes frecuentes sobre Afiliación y pago del Sistema General de Pensiones, específicamente sobre Cúal es el salario o ingreso base de cotización? Responde a través de la Dirección de Seguridad Económica y Pensiones: La base de cotización de los independientes con contrato de prestación de servicios es sobre el 40% del valor mensual del contrato. Los demás contratistas sobre los ingresos que efectivamente perciba el afiliado, entendiéndose como tales aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal, de los cuales se podrán deducir las sumas que el afiliado debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa 5 De lo expuesto por el Ministerio de Salud y de la Protección Social tenemos que el Ingreso Base de Cotización para los contratos distintos a los de prestación de servicios corresponde a los ingresos efectivamente perciba el afiliado, y atendiendo lo establecido en el Decreto 3085 de 2007 sobre presunción de ingresos, el ingreso base de cotización del trabajador independiente corresponderá al que éste haya declarado a las entidades administradoras del Sistema de Protección Social. No obstante, tal y como lo consagra la misma norma que reglamenta la presunción de ingresos el ingreso base de cotización no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 es decir, sobre el 40% del valor mensual del contrato. 3. CONCLUSIÓN La Oficina Jurídica en uso de las facultades establecidas en el Art. 43 del Decreto Ley 267 de 2000, Art. 28 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Circular No. 017 de noviembre 21 de 2006, se permite emitir el siguiente concepto: El ingreso base de cotización para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión en contratos diferentes a los de prestación de servicios corresponderá a los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. 4. ALCANCE DEL CONCEPTO. En virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia asesora, al interior de la Contraloría General de la República sus conceptos fijan la posición jurídica de la entidad; mientras que respecto de terceros, sus conceptos tienen el carácter que 5 6

7 les atribuye el artículo Art. 28 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir que carecen de fuerza vinculante. Le informamos que los conceptos expresados por esta dependencia con relación a éste y otros temas pueden ser consultados visitando el enlace Normatividad Conceptos de nuestro portal institucional: http: Cordialmente, ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO. Directora Oficina Jurídica Proyectó: Elvira R. N. R. 2013ER