EL RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

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1 EL RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Letrada del Consejo Consultivo de Castilla y León El presente trabajo pretende dar una visión lo más amplia posible de la figura del nuevo «recurso administrativo especial en materia de contratación pública» y de las medidas provisionales, regulados en la reciente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, que entrará en vigor el 1 de mayo de Dicho estudio se ha realizado teniendo en cuenta tanto la normativa estatal como la normativa comunitaria, concretamente la Directiva 89/665/CEE, que ha sido recientemente modificada por la Directiva 2007/66/CE, de 20 de diciembre de 2007, que posiblemente determinará la modificación de la regulación nacional. Finalmente, el trabajo hace una breve referencia a la normativa autonómica existente al respecto, mediante un análisis de la reclamación en materia de contratación pública y las medidas cautelares recogidas la legislación foral navarra. 49

2 SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA DIRECTIVA DE RECURSOS La Directiva 89/665/CEE La Directiva 2007/66/CE La necesidad de la reforma Principales modificaciones Introducción de un plazo suspensivo Ineficacia del contrato Refuerzo del mecanismo corrector. 3. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Contratos sujetos a recurso Actos susceptibles de recurso Autoridad competente para la resolución del recurso Legitimación activa para interponer el recurso Procedimiento. 4. LAS MEDIDAS PROVISIONALES DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Ámbito de aplicación Legitimación activa Órgano resolutorio. 5. ESPECIAL ATENCIÓN A LA NORMATIVA DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA Reclamación en materia de contratación pública. 50

3 El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en Personas legitimadas para interponer la reclamación Tramitación de la reclamación Medidas cautelares Personas legitimadas para solicitarlas Tramitación. 6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFÍA. 51

4 1. INTRODUCCIÓN En materia de recursos en el ámbito de la contratación pública ha de partirse del hecho de que dentro de nuestra normativa nacional, actualmente en vigor Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (1) no hay ningún recurso específico al respecto, debiendo acudir al régimen de recursos contenido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Situación que ha sido declarada claramente insuficiente por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al no cumplir las disposiciones contenidas en la Directiva 89/665/CEE (2) del Consejo de las Comunidades Europeas, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y obras. Inicialmente, el legislador español consideró que no era necesario incorporar el contenido de esta Directiva 89/665/CEE en la medida en que como indicaba la exposición de motivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas «nuestro ordenamiento jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales, se ajusta ya a su contenido»; se entendió, en definitiva, que el sistema español de recursos administrativos 1. Debe recordarse que dicho texto refundido ha sido derogado, salvo sus artículos 253 a 270, por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. No obstante, será de aplicación hasta que la referida Ley 30/2007 entre en vigor, esto es, el 1 de mayo de Directiva que ha sido recientemente modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 20 de diciembre de Conforme a su artículo 4 entró en vigor a los veinte días de su publicación, y deberá ser incorporada al derecho interno, de acuerdo con su artículo 3, a más tardar el 20 de diciembre de

5 y jurisdiccionales era suficiente para garantizar el cumplimiento de las previsiones de la Directiva. No obstante, una serie de pronunciamientos posteriores del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE) iban a poner de relieve ciertas insuficiencias de ese sistema español de recursos en lo que afecta al control de la contratación pública, dando lugar a varias reformas de nuestra legislación de contratos administrativos. La Sentencia del TJCE de 15 de mayo de 2003, Comisión c. España, C- 214/00, condenó al Reino de España por incumplimiento de la Directiva 89/665/CEE, en los siguientes términos: «Procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665, al no haber adoptado las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de dicha Directiva y, en particular: Al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la citada Directiva a las decisiones adoptadas por las sociedades de Derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotadas de personalidad jurídica, y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de éstas, o cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público; y al someter por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer previamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora». Asimismo, la exposición de motivos señaló que «la normativa española garantiza a los interesados la posibilidad de recurrir no sólo contra los actos definitivos sino también contra los actos de trámite, siempre que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, que determinen la 54

6 El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en imposibilidad de continuar el procedimiento o que produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos». Así como que «la Comisión no ha acreditado que esta normativa no garantice una tutela judicial adecuada de los particulares perjudicados por infracciones de las normas pertinentes del Derecho comunitario o de las normas nacionales que adapten el ordenamiento jurídico interno a dicho Derecho». La citada Directiva tiene por objeto garantizar una aplicación eficaz y lo más rápida posible de las directivas comunitarias sobre contratos públicos. Como los mecanismos de recurso existentes en general en este ámbito, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, parecían insuficientes y las diferentes directivas comunitarias en esta materia no establecían vías de recurso específicas, la Directiva 89/665/CEE obligó a los Estados miembros a poner en vigor, antes del 21 de diciembre de 1991, procedimientos de recurso adecuados para los casos de ilegalidad en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (apartado 1 del artículo 1 y artículo 5) (3). Esta Directiva, como luego analizaremos, ha sido objeto de modificación recientemente, para conseguir mejorar la eficacia de los medios de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos a disposición de las empresas cuando consideren irregular la adjudicación de un contrato público, en particular en una fase en la que las infracciones aún pueden corregirse. La nueva Directiva pretende, en particular, imponer a los poderes adjudicadores la obligación de observar un plazo suspensivo, antes de proceder a la celebración de un contrato, tras el anuncio de la adjudicación bien mediante notificación de la decisión de adjudicación, en caso de procedimiento formal de licitación, bien mediante la publicación de un anuncio de adjudicación, en caso de adjudicación directa. Este plazo suspensivo, de tipo «status quo», se refiere a los con- 3. Dentro del preámbulo de la Directiva 89/665 se señala lo siguiente: «Que considerando que la apertura de los contratos públicos a la competencia comunitaria necesita un aumento sustancial de las garantías de transparencia y de no discriminación y que resulta importante, para que tenga efectos concretos, que existan medios de recurso eficaces y rápidos en caso de infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que transpongan dicho Derecho. Que la ausencia de los medios de recursos eficaces a la insuficiencia de los medios de recursos existentes en algunos Estados miembros tiene un efecto disuasorio sobre las empresas comunitarias a la hora de probar suerte en el Estado del poder adjudicador de que se trate ( )». 55

7 tratos públicos cubiertos por la Directiva 2004/18/CE (4) y la Directiva 2004/17/CE (5) sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales. La modificación también pretende centrar el mecanismo corrector en los casos de infracción grave. A continuación procederemos analizar el contenido de la actual Directiva 89/665/CEE, incluida la reciente modificación operada por la Directiva 2007/66/CE junto con las principales novedades que introduce, así como la reciente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público en lo relativo a la inclusión de un nuevo recurso en materia de contratación y las medidas provisionales. Asimismo, analizaremos la normativa de la Comunidad Foral de Navarra que ya ha introducido en el año 2006 dentro de su ordenamiento jurídico la figura de la reclamación en materia de contratación. 2. LA DIRECTIVA DE RECURSOS En materia de recursos en materia de contratación pública, a nivel comunitario, ha de partirse de la Directiva 89/665/CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y obras. Dicha Directiva ha sido recientemente modificada por la Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 20 de diciembre de Modificaciones que entraron en vigor a los veinte días de su publicación y que deberán ser incorporadas al Derecho interno a más tardar el 20 de diciembre de Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que procede a la refundición en un texto único de las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE. 5. Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales. 56

8 El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en 2.1. LA DIRECTIVA 89/665/CEE Esta Directiva, hasta la reciente modificación operada por la Directiva 2007/66/CE, constaba de seis artículos, en los que además de obligar a los Estados miembros a establecer un régimen de recursos en materia contractual, articula una posible intervención de la Comisión antes de la celebración de un contrato cuando considere que se ha cometido una infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos (artículo 3). Así, obligaba a los Estados miembros a establecer un régimen de recursos en materia contractual con las siguientes características: Por una parte, debía tratarse de un sistema de recursos rápido y eficaz. En este sentido, disponía en el artículo 1.1 de la Directiva 89/665/CEE que «los Estados miembros tomarán, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE y 77/62/CEE, las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible (...), con motivo de que dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho». Asimismo, los Estados miembros deben garantizar que los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a «cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción» (6). 6. STJCE de (Asunto C-230/2002): «los artículos 1, apartado 3, y 2, apartado 1, letra b) ( ) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, después de la adjudicación de un contrato público, se considere que una persona no tiene derecho a acceder a los procedimientos de recurso previstos por dicha Directiva cuando esta persona no ha participado en el procedimiento de adjudicación del citado contrato, debido a que no estaría en condiciones de prestar todos los servicios objeto de la licitación, como consecuencia de la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a ésta, y contra las cuales, aun así, no interpuso un recurso antes de la adjudicación del citado contrato». STJCE de (Asunto C-129/04): «El artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo ( ) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, según el derecho nacional, únicamente la totalidad de los 57

9 Por otra parte, la Directiva establecía que, junto a la posible anulación de las decisiones ilegales, los Estados miembros deben garantizar, cuando proceda, la adopción de medidas cautelares y la reparación de los daños y perjuicios causados por una infracción. Así se desprendía de su artículo 2.1, con arreglo al cual «los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios: a) Para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores; b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión; c) para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción». Respecto a la posible intervención de la Comisión antes de la celebración de un contrato, el artículo 3 de la Directiva disponía que ello únicamente será posible cuando considere que se ha cometido una infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos durante un procedimiento de adjudicación de contrato comprendido en el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias en materia de contratación. miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual. Lo mismo debe afirmarse en el caso de que todos los miembros de tal unión temporal de empresas actúen conjuntamente, pero se declare la inadmisibilidad de la acción de uno de sus miembros». 58

10 El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en En este caso, la Comisión debería notificar al Estado miembro y al poder adjudicador de que se trate las razones por las cuales considera que se ha cometido una infracción clara y manifiesta y solicitar su corrección. A continuación, el Estado miembro, dentro de los veintiún días siguientes a la recepción de la notificación anterior, debe comunicar a la Comisión o bien la confirmación de que se ha corregido la infracción, o bien una respuesta motivada que explique por qué no se ha realizado ninguna corrección, o por último una notificación que indique que el procedimiento de adjudicación del contrato se ha suspendido, por iniciativa del poder adjudicador o en el marco del ejercicio de los poderes previstos en la letra a) del apartado 1 del artículo 2 (los poderes necesarios para adoptar medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados). En este último caso, el Estado miembro debe notificar a la Comisión el levantamiento de la suspensión o el inicio de otro procedimiento de adjudicación de contrato vinculado, total o parcialmente, al procedimiento precedente; además, esta nueva notificación deberá confirmar que la presunta infracción se ha corregido o incluirá una respuesta motivada que explique por qué no se ha realizado ninguna corrección. Lo que acabamos de exponer es la regulación que contenía la Directiva 89/665/CE, antes de que fuese modificada por la Directiva 2007/66/CE referida, que entrará en vigor en los veinte días siguientes a su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, que se produjo el 20 de diciembre de 2007, y que debe estar incorporada al derecho interno a más tardar el 20 de diciembre de La necesidad de la reforma 2.2. LA DIRECTIVA 2007/66/CE La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, así como las consultas a las distintas partes interesadas, han puesto de manifiesto una serie de puntos débiles en los mecanismos de recurso existentes en los Estados miembros. Se aprecia así que los mecanismos contemplados en la Directiva 89/665/CEE no siempre permiten velar por el cumplimiento de las disposiciones comunitarias, en especial en una etapa en la que aún podrían corregirse las infracciones. 59

11 Uno de dichos puntos débiles se traduce en la ausencia de plazo que permita entablar un recurso eficaz entre la decisión de adjudicación de un contrato y la celebración de éste, lo que conduce en ocasiones a una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes, deseosas de hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida. Para ello se pretende con la propuesta de directiva establecer un plazo suspensivo mínimo durante el cual se suspende la celebración del contrato en cuestión, independientemente de que ésta se produzca o no en el momento de la firma del contrato. Con la nueva Directiva, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE (las llamadas Directivas Recursos), se pretende animar a las empresas adjudicadoras a que liciten en cualquier Estado miembro de la Unión, dándoles la seguridad de que, llegado el caso, podrán entablar recursos eficaces cuando consideren que se lesionan sus intereses en el marco de procedimientos de adjudicación de contratos. Este refuerzo de la eficacia de los recursos precontractuales incitará a los órganos de contratación a dar mejor publicidad a sus contratos y a sacarlos a licitación en beneficio de todas las partes interesadas (7). La Directiva pretende garantizar la aplicación efectiva de las disposiciones de la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, imponiendo a los Estados miembros la obligación de establecer procedimientos nacionales de recurso eficaces y rápidos en caso de violación de dichas disposiciones (8). Estos procedimientos serán accesibles, como mínimo, a cual- 7. Al respecto, la Comisión de las Comunidades Europeas ha señalado que «pese a la evolución de la jurisprudencia desde 1999 y a las acciones emprendidas desde entonces por algunos Estados miembros, en particular a raíz de algunos procedimientos de infracción incoados por la Comisión, persisten grandes disparidades entre los Estados miembros en lo tocante a la eficacia de los recursos en el ámbito de los contratos públicos. Además, al no estar garantizada la disponibilidad de recursos eficaces, las empresas comunitarias no se sienten seguras para licitar fuera de sus países de origen. La experiencia de estos últimos años pone de manifiesto que las acciones aisladas emprendidas por algunos Estados miembros que son, por añadidura, de lo más variopintas no despejarán esta inseguridad jurídica». 8. La cual ha de recordarse que debería haber estado transpuesta en el ordenamiento jurídico español, antes del 31 de enero de A partir de dicha fecha, debe tenerse presente que era ya de aplicación la Directiva 18/2004 en sus preceptos con efecto directo, quedando desplazada la LCAP en cuanto se opusiese a la misma por aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario. 60

12 El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en quier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. El Comité de las Regiones ha acogido positivamente la modificación de las directivas «Recursos», ya que considera que un sistema de recurso eficaz y más transparente mejora la protección de los proveedores, con lo que es de esperar que mejore también su disposición a presentar ofertas. De esta manera aumenta la competencia, lo que a su vez beneficia a los poderes adjudicadores (9). Las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores que infrinjan el Derecho comunitario de los mercados públicos deben ser objeto de recursos eficaces y rápidos. Los procedimientos de recurso, en todos los Estados miembros, deberán incluir, en particular, la posibilidad de: Adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador; anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluidas las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión; conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción. 9. No obstante, opina que «la simplificación de la normativa es una de las condiciones esenciales para reducir el número de recursos. La simplicidad de las disposiciones facilita su cumplimiento y limita el número de malentendidos. Lamentablemente, las nuevas directivas en materia de contratación no van en este sentido, pues sus complicadas normas de procedimiento hacen que los poderes adjudicadores puedan cometer errores fácilmente. Esto afecta especialmente a los entes locales y regionales de menor talla, que no disponen de especialistas jurídicos en materia de contrataciones. Recuerda también a la Comisión Europea que la mayor parte de las contrataciones públicas no se llevan a cabo a nivel nacional, sino que son competencia de los entes locales y regionales». 61

13 Principales modificaciones Las modificaciones aprobadas introducen normas coordinadas destinadas a clarificar y mejorar la eficacia de las disposiciones vigentes sobre los recursos precontractuales entablados en el marco de contratos de adjudicación directa. Otras tienen por objeto, por una parte, reorientar el mecanismo corrector que puede activar la Comisión hacia los casos de infracciones graves, y, por otra, derogar dos mecanismos (el de certificación de las entidades contratantes y el de conciliación) aplicables únicamente en los sectores especiales y que no han despertado el interés de las entidades contratantes ni de las empresas afectadas. Lo que se busca con la modificación de las Directivas Recursos es, sobre todo, según señala la Comisión de las Comunidades Europeas, mejorar la eficacia de los recursos a disposición de los operadores económicos en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, que han de ajustarse no sólo a las disposiciones específicas de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, sino también a los principios del Tratado CE, por ejemplo los principios de libre circulación de mercancías, libre prestación de servicios, libertad de establecimiento, y a los principios que de ellos se derivan, como los de igualdad de trato, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Además, este objetivo se inscribe plenamente en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece que toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el derecho de la Unión hayan sido violados tienen derecho a la tutela jurídica efectiva y a un juez imparcial. Por último, la mejora de la eficacia de los recursos nacionales, en particular los referentes a los contratos públicos celebrados ilegalmente por adjudicación directa, se inscribe igualmente en el marco de la política general de la Unión Europea contra la corrupción. Los Estados miembros conservan su poder de designar a las instancias responsables de los procedimientos de recurso y de mantener normas procesales nacionales aplicables a tales recursos (respeto de la autonomía procesal de los Estados miembros), lo que determina según la Comisión de las Comunidades Europeas que la propuesta se ajusta al principio de subsidiariedad (10). 10. El principio de subsidiariedad se aplica en la medida en que la propuesta no afecta a un ámbito que sea competencia exclusiva de la Unión Europea. (sigue atrás) 62

14 El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en La carga que incumbe a las autoridades públicas con la nueva Directiva, según la Comisión de las Comunidades Europeas, se limita prácticamente a los costes marginales asociados a la obligación de diferir la firma de un contrato durante un periodo, en general, de diez días civiles y, en un primer momento, al incremento, en unos pocos puntos porcentuales, del número de recursos en relación con el número de contratos publicados a nivel comunitario. Para la sociedad en general, las ventajas que presenta una mejor aplicación del Derecho comunitario en materia de contratos públicos como consecuencia del efecto disuasorio que tendría la disponibilidad de recursos eficaces se traducirían, sobre todo, en un menor gasto público, lo que compensaría con creces los costes adicionales a los que se ha hecho referencia. Al no ser necesaria la creación de nuevas estructuras administrativas, también se ha minimizado la carga financiera y administrativa para las autoridades públicas. Todo ello determina, a su juicio, que la propuesta se ajuste al principio de proporcionalidad. Ha de tenerse en cuenta que se prevé que se aplique la Directiva a los contratos a que se refiere la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, salvo que dichos contratos estén excluidos de conformidad con los artículos 10 a 18 de la Directiva 2004/18/CE. Los contratos en el sentido de la presente Directiva incluyen contratos públicos, acuerdos marco, concesiones de obras públicas y sistemas dinámicos de adquisición. Asimismo, se establece que los procedimientos de recursos deben ser accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción Introducción de un plazo suspensivo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 bis de la Directiva, la celebración del contrato consecutiva a la decisión de adjudicación no podrá tener A juicio de la Comisión de las Comunidades Europeas «la Unión es la mejor situada para alcanzar el objetivo de mejora de la eficacia de los recursos en el ámbito de los contratos públicos que entran dentro del ámbito de aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE. En efecto, de las consultas preparatorias se desprende que el grado de movilización en cuanto a la necesidad de reforzar las disposiciones que permitan garantizar una aplicación eficaz de las Directivas sobre contratos públicos sigue siendo muy diferente de un Estado miembro a otro. De no emprenderse una iniciativa comunitaria, persistirían las disparidades entre los Estados miembros en lo que respecta a la aplicación correcta de la legislación comunitaria en materia de contratos públicos». 63

15 lugar antes de que expire un plazo de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a aquél en que se haya remitido, por fax o por medios electrónicos, la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o, si han utilizado otros medios de comunicación, antes de que expire un plazo de al menos quince días civiles a partir del día siguiente a aquél en que se haya remitido la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la decisión de adjudicación del contrato (11). En todo caso, tendrán la consideración de licitadores afectados aquellos que aún no hayan quedado definitivamente excluidos. Se considerará que una exclusión es definitiva si ha sido notificada a los licitadores afectados y, o bien ha sido considerada legal por un órgano de recurso independiente, o bien no pueda ya ser objeto de un procedimiento de recurso. Asimismo, se considerarán candidatos afectados aquellos a los que el poder adjudicador no haya facilitado información sobre el rechazo de su solicitud antes de notificar la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores afectados. Conforme dispone el artículo 2 ter los Estados miembros podrán prever que los plazos contemplados en el artículo 2 bis, apartado 2, no se apliquen en los siguientes casos: a) si la Directiva 2004/18/CE no exige la publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea; 11. El Comité de las Regiones, en su dictamen de 13 de febrero de 2007, respalda la propuesta de establecer un plazo mínimo de diez días para impedir que los poderes adjudicadores firmen un contrato antes de que la decisión de adjudicación se haya comunicado a los demás licitadores. Este procedimiento permite verificar las decisiones antes de que adquieran fuerza legal, lo que beneficia tanto a los poderes adjudicadores como a los proveedores. Asimismo, apoya la propuesta de que los Estados miembros puedan prever que la entidad que desea presentar un recurso tenga la obligación de informar al poder adjudicador sobre la supuesta infracción y sobre su intención de recurrir la decisión. Solicita a la Comisión que, transcurrido un año, investigue los efectos de la introducción de ese plazo de diez días, con vistas a averiguar en qué medida ha conducido a un aumento importante de los casos de recurso, como ha sucedido en varios Estados miembros. La Comisión de Asuntos Jurídicos, en su informe de 11 de abril de 2007, propone establecer un plazo suspensivo único de 14 días civiles para todos los casos y fijar una fórmula única para computar el plazo, en particular para determinar el inicio del mismo. El plazo debe empezar a correr el día siguiente a la recepción de la decisión de adjudicación por los licitadores interesados. El Comité Económico y Social Europeo, en su dictamen de 18 de enero de 2007, mantiene que lo ideal sería que la suspensión se definiera como días laborables, pero esto plantea el problema de las diferencias en los días festivos en los estados miembros. 64

16 El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en b) si el único licitador afectado en el sentido del artículo 2 bis, apartado 2, es aquél al que se ha adjudicado el contrato y no haya candidatos afectados; c) cuando se trate de un contrato basado en un acuerdo marco a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Directiva 2004/18/CE y cuando se trate de un contrato específico basado en un sistema dinámico de adquisición a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 de la Directiva 2004/18/CE. La suspensión automática citada finalizará al expirar un plazo que no podrá ser inferior a diez días civiles a partir del día siguiente a aquél en que el poder adjudicador envió una respuesta por fax o por medio electrónico, o a quince días civiles a partir del día siguiente a aquél en que el poder adjudicador envió una respuesta por otros medios de comunicación, o de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de recepción de una respuesta. Durante dicho plazo suspensivo se podrá interponer el correspondiente recurso, de conformidad con el artículo 2 quáter Ineficacia del contrato De acuerdo con el artículo 2 quinquies, los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente del poder adjudicador declare la ineficacia del contrato o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano en los siguientes casos: a) Si el poder adjudicador ha adjudicado un contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea siendo esta publicación obligatoria según la Directiva 2004/18/CE (12). 12. Esta letra a) no será de aplicación si: El poder adjudicador considera que la adjudicación de un contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea se puede admitir de conformidad con la Directiva 2004/18/CE. El poder adjudicador ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio tal y como describe en el artículo 3 bis de la presente Directiva, en el que manifieste su intención de celebrar el contrato, y si el contrato no se ha celebrado hasta transcurridos al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de publicación de dicho anuncio. 65

17 b) En caso de infracción del artículo 1, apartado 5, del artículo 2, apartado 3, o del artículo 2 bis, apartado 2, si dicha infracción privó al licitador que interpuso recurso de la posibilidad de ejercer remedios precontractuales, en combinación con una infracción de la Directiva 2004/18/CE, si dicha infracción comprometió las posibilidades del licitador que interpuso recurso de obtener el contrato. c) En los supuestos mencionados en el artículo 2 ter, letra c), segundo párrafo, si los Estados miembros se han acogido a la excepción del plazo suspensivo para contratos basados en un acuerdo marco y un sistema dinámico de adquisición (13). Las consecuencias de la ineficacia de un contrato serán las previstas en la legislación nacional. La legislación nacional podrá establecer la anulación con efectos retroactivos de todas las obligaciones contractuales o limitar el alcance de la anulación a las obligaciones que estén aún por ejecutar. En este último supuesto, los Estados miembros dispondrán que se apliquen otras sanciones en el sentido del artículo 2 sexies, apartado 2. Los Estados miembros podrán disponer que el órgano de recurso independiente de la entidad contratante decida, tras haber examinado todos los aspectos pertinentes, si el contrato ha de considerarse ineficaz o si han de aplicarse sanciones alternativas. Dichas sanciones alternativas, que deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, podrán consistir en la imposición de multas a la entidad contratante o la reducción de la duración del contrato. 13. Esta letra c) no será de aplicación si: El poder adjudicador considera que la adjudicación de un contrato es conforme a lo dispuesto en el artículo 32, apartado 4, segundo párrafo, segundo guión, o en los apartados 5 y 6 del artículo 33 de la Directiva 2004/18/CE, la entidad contratante remitió a los licitadores afectados una decisión de adjudicación del contrato junto con la exposición resumida de las razones correspondientes según lo dispuesto en el artículo 2 bis, apartado 2, cuarto párrafo, primer guión, de la presente Directiva, y si el contrato no se ha celebrado hasta transcurridos al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de envío de la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores afectados por fax o medios electrónicos, o, si han utilizados otros medios de comunicación, hasta transcurridos al menos quince días civiles a partir del día siguiente a la fecha de envío de la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores afectados, o al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la decisión de adjudicación. 66

18 El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en Se recogen, asimismo, excepciones a la ineficacia. Así los Estados miembros podrán establecer que el órgano de recurso independiente del poder adjudicador no pueda declarar ineficaz un contrato, aunque haya sido adjudicado ilegalmente con arreglo a los motivos mencionados en el apartado 1, si el órgano de recurso considera, después de haber examinado todos los aspectos pertinentes, que ciertas razones imperiosas de interés general requieren mantener los efectos del contrato. En este supuesto, los Estados miembros dispondrán que se apliquen sanciones alternativas, en el sentido del artículo 2 sexies, apartado 2, en lugar de la ineficacia (14). Sólo se considerará que los intereses económicos en la efectividad del contrato constituyen razones imperiosas en los casos excepcionales en que la ineficacia del mismo diese lugar a repercusiones desproporcionadas. Ahora bien, no se considerará que los intereses económicos directamente vinculados al contrato en cuestión constituyen razones imperiosas de interés general. Entre los intereses económicos directamente vinculados al contrato cabe mencionar, entre otros, los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, los costes derivados de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, los costes derivados del cambio del operador económico que habrá de ejecutar el contrato y los costes de las obligaciones jurídicas derivadas de la ineficacia Refuerzo del mecanismo corrector En el artículo 3 se recoge un procedimiento que permite a la Comisión notificar sus argumentos al Estado miembro y al poder adjudicador correspondientes, y solicitarles la corrección cuando, antes de la celebración del contrato, considere que se ha cometido una violación clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos. 14. Artículo 2 sexies, apartado 2: Dichas sanciones alternativas consistirán en: La imposición de multas al poder adjudicador, o la reducción de la duración del contrato. La concesión de una indemnización por daños y perjuicios no constituye una sanción adecuada a los efectos del presente apartado. 67

19 Así, la Comisión podrá acudir al mecanismo corrector, antes de la celebración de un contrato, si considera que se ha cometido una infracción grave de las disposiciones comunitarias en materia de contratación pública durante un procedimiento de adjudicación de contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE. En este caso la Comisión notificará al Estado miembro de que se trate las razones que le hayan inducido a pensar que se ha cometido una infracción grave y solicitará que ésta sea corregida por los medios adecuados. Dentro de los veintiún días civiles siguientes a la recepción de la notificación aludida, el Estado miembro de que se trate comunicará a la Comisión: a) La confirmación de que se ha corregido la infracción, o b) una respuesta motivada que explique por qué no se ha realizado corrección alguna, o c) una notificación que indique que el procedimiento de adjudicación del contrato se ha suspendido, por iniciativa del poder adjudicador o en el marco del ejercicio de las facultades previstas en el artículo 2, apartado 1, letra a). La respuesta motivada contemplada en la letra b) podrá basarse, en particular, en el hecho de que la presunta infracción sea ya objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso contemplado en el artículo 2, apartado 9. En este caso, el Estado miembro informará a la Comisión del resultado de dichos procedimientos en cuanto tenga conocimiento de ello. En el caso de una notificación que indique que un procedimiento de adjudicación de contrato se ha suspendido en las condiciones previstas en el apartado 3, letra c), el Estado miembro notificará a la Comisión el levantamiento de la suspensión o el inicio de otro procedimiento de adjudicación de contrato vinculado, total o parcialmente, al procedimiento anterior. Dicha nueva notificación deberá confirmar que la presunta infracción se ha corregido o incluirá una respuesta motivada que explique por qué no se ha realizado ninguna corrección. Por último, ha de recordarse que, de conformidad con el artículo 3 ter, la Comisión estará asistida por el Comité consultivo para los contratos públicos, creado por el artículo 1 de la Decisión 71/306/CEE. 68

20 El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en 3. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Con el fin de transponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, así como dar cumplimiento a la jurisprudencia del TJCE, se articula, dentro de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, un nuevo recurso especial en materia de contratación. Recurso que debe ser eficaz y rápido, en los términos exigidos por la Directiva citada. Así, el artículo 1.1 de la Directiva establece, como ya se ha expuesto, que los Estados miembros deben «garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible (...)». Con ello se trata, a decir del Tribunal de Justicia, de «garantizar la aplicación efectiva de las Directivas comunitarias en materia de adjudicación de los contratos públicos, en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse». Esa «fase en la que las infracciones aún pueden corregirse» es, sin duda, la anterior a la perfección del contrato, pues antes de ésta el recurso aún es útil y puede permitir una protección jurídica completa; tras él sólo cabe el juego de la indemnización por los daños y perjuicios causados. En este sentido, el Abogado General señala en sus conclusiones en el asunto Alcatel (Sentencia del TJCE de 28 de octubre de 1999) que «no hay que subestimar el alcance del contraste entre estas dos fases», pues «la anulación de una decisión puede permitir al licitador que ha interpuesto el recurso preservar todas sus posibilidades para obtener el contrato público. Por el contrario, la mera indemnización constituye muchas veces una compensación poco satisfactoria para una empresa excluida del contrato, habida cuenta, en particular, de las dificultades a que deberá hacer frente para demostrar la magnitud del perjuicio y la relación de causalidad con la infracción del Derecho comunitario». La Ley de Contratos del Sector Público parte de una concepción novedosa a la hora de incorporar el Derecho comunitario de la contratación pública a nues- 69

21 tro ordenamiento interno, tal y como ha puesto de manifiesto el Consejo de Estado en su dictamen núm. 514/2006, de 25 de mayo: «Tal concepción puede apreciarse en dos tipos de cuestiones entrelazadas entre sí. De un lado, la ampliación y redefinición del ámbito subjetivo, que ya no se basa en un proceso de sucesiva ampliación de los sujetos contratantes partiendo de su asimilación mayor o menor a la Administración Pública stricto sensu, sino que parte desde el comienzo de una delimitación de tipo funcional o según la actividad y no según la forma de personificación jurídica. De otro, el influjo que dicha ampliación produce sobre el que podría llamarse ámbito objetivo: es decir, la nueva delimitación del régimen contractual concretamente aplicable por esos sujetos está en función, en primer lugar, del tipo de contrato que celebren, si es o no uno de los contratos típicos contemplados por las directivas (la relevancia del contrato mixto se encuentra ahora en esta sede), en segundo lugar depende de la cuantía del contrato en cuestión y, en fin, también juega el criterio relativo a que el sujeto contratante sea una Administración Pública, o un organismo de Derecho público en sentido comunitario no considerado Administración Pública, o un ente del sector público que no se considere organismo de Derecho público. Sin embargo, este último criterio ya no tiene la trascendencia que tenía en la regulación anterior, en el que servía para definir el régimen completo del contrato administrativo o privado, sino que pesa ahora fundamentalmente en lo relativo a efectos y extinción (por ejemplo, a efectos de preparación y adjudicación el anteproyecto pretende que un contrato administrativo de un Ministerio, otro privado de una entidad pública o privada dirigida a satisfacer necesidades de interés general u otro contrato privado de una sociedad mercantil gestionada públicamente encuentren sus concretas reglas jurídico-públicas de actuación, pero, sin embargo, otorga menos importancia a que sus efectos se desarrollen también bajo las prerrogativas clásicas del Derecho administrativo de contratación en el primer caso o caigan bajo el dominio del Derecho privado en los dos últimos ). A todo ello cabe añadir, para completar el nuevo enfoque legislativo, que este replanteamiento ha llevado también a que el aspecto de garantía de los aspectos competitivos de la contratación pública (suficientemente tutelado en la regulación anterior por recursos administrativos ordinarios y 70

22 El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en jurisdicción contencioso-administrativa, en la medida que giraba aún sobre el contrato de la Administración y la posibilidad del particular de separar sus actos preparatorios y de adjudicación cuando cayesen bajo la órbita del contrato privado) se regule ahora de forma novedosa: en paralelo con el enfoque funcional y por cuantías del anteproyecto, la posibilidad del recurso contra actos preparatorios o de adjudicación de contratos, públicos o privados por su sujeto adjudicador, pero de tipo y cuantía suficiente para estar sometidos a reglas jurídico-públicas (las de la ley), se instrumenta ahora mediante un recurso especial que agota la vía administrativa y la correlativa atribución de competencia para tratar de estas cuestiones a la jurisdicción contencioso-administrativa». La Ley dedica sus artículos 37 y 38 a regular este nuevo recurso administrativo de carácter especial y las medidas provisionales, los cuales vamos a proceder a analizar, teniendo en cuenta la posición adoptada por el Consejo de Estado, así como por la doctrina CONTRATOS SUJETOS A RECURSO Lo primero que debe destacarse es que dichos preceptos no son de aplicación a todos y cada uno de los contratos del sector público regulados en la ley. Al contrario, en primer término aparecían como únicamente aplicables en los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, esto es, los que están comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE (15). Circunstancia que fue objeto de crítica por parte del Consejo de Estado en su dictamen, al considerar que «esta distinción entre los mecanismos de control de uno y otro tipo de contratos no está suficientemente justificada y podría generar un cierto nivel de inseguridad jurídica, por lo que debería considerarse su extensión a todos los contratos». Aunque ha de ponerse de relieve que ello no supone un incumplimiento de la directiva comunitaria. 15. Asimismo, se señala que «no se dará este recurso en relación con los actos dictados en procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia regulado en el artículo 97». 71

23 Posteriormente, durante la tramitación del anteproyecto de ley se ha ampliado el ámbito de aplicación a los contratos subvencionados, contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o inferior a euros, o contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a euros y el plazo de duración superior a cinco años (16). Redacción que coincide con el texto aprobado definitivamente por el Congreso de los Diputados, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de octubre de 2007, y con el texto final de la Ley 30/2007, de 30 de octubre. La finalidad que se persigue con el nuevo recurso y el sistema especial de medidas provisionales es, en último término, garantizar que el control del procedimiento de adjudicación sea rápido y eficaz, de modo que las incidencias que puedan plantearse se tramiten y resuelvan antes de adoptarse la decisión de adjudicación. Esa conveniencia de rapidez y eficacia en la resolución de las incidencias del procedimiento de adjudicación, evidentemente, resulta extensible a cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada. Por estas razones, y aun cuando las exigencias de la Directiva de recursos queden cumplidas con aplicar estos mecanismos de garantía a los contratos sujetos a regulación armonizada, sería conveniente valorar su extensión a todos los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la ley de contratos del sector público (17). El artículo 37 del anteproyecto se ocupa de regular el recurso especial en materia de contratación, excluyente de los correspondientes a la vía administrativa ordinaria, que juega como requisito necesario para el posterior acceso, 16. El profesor GIMENO FELIÚ mantiene «la necesidad, por imperativo del derecho comunitario, de implantar para todo contrato independientemente de su umbral y de la personalidad pública o privada de quien contrata, de un sistema de recursos rápido y eficaz, con tutela cautelar de todo tipo, que no puede descansar, como se prevé en el proyecto LCSP en el mismo órgano de contratación al vulnerar la finalidad de la Directiva comunitaria y la doctrina del TJCE en sentencia de 28 de octubre de 1999». 17. Javier BERASATEGUI, en su artículo «El control administrativo independiente de la contratación pública», mantiene que «no parece existir ninguna razón que justifique privar de esta protección jurídica a los perjudicados por actuaciones administrativas relacionadas con contratos públicos no sujetos a regulación armonizada, discriminación que parece contraria al principio constitucional de igualdad. Asimismo, podría incluso argumentarse que los contratos no sujetos a regulación armonizada pero cubiertos por los preceptos del Tratado CE y los principios generales del Derecho comunitario deberían gozar de la misma protección (principio de equivalencia) de la que gozan en derecho nacional los contratos sujetos a regulación armonizada». 72

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