Roj: STS 2385/ ECLI: ES:TS:2018:2385

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1 Roj: STS 2385/ ECLI: ES:TS:2018:2385 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 21/06/2018 Nº de Recurso: 2919/2015 Nº de Resolución: 386/2018 Procedimiento: Civil Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN Tipo de Resolución: Sentencia T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil Sentencia núm. 386/2018 Fecha de sentencia: 21/06/2018 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 2919/2015 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 12/06/2018 Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA. SECCIÓN 8.ª Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo Transcrito por: LEL Nota: CASACIÓN núm.: 2919/2015 Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil Sentencia núm. 386/2018 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Francisco Marin Castan, presidente D. Jose Antonio Seijas Quintana D. Antonio Salas Carceller D. Francisco Javier Arroyo Fiestas D. Eduardo Baena Ruiz D.ª M.ª Angeles Parra Lucan 1

2 En Madrid, a 21 de junio de Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la mercantil Grúas y Transportes Conejero S.L., representada por la procuradora D.ª Nuria Munar Serrano bajo la dirección letrada de D.ª Dolores Arlandis Almenar, contra la sentencia n.º 220/2015 dictada en fecha 22 de julio por la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación n.º 372/2015 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 986/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valencia, sobre acción de nulidad radical. Ha sido parte recurrida Bankinter S.L., representada por la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses y bajo la dirección letrada de D.ª Marta Montes Jiménez. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Tramitación en primera instancia 1.- Grúas y Transportes Conejero S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankinter S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda: «Declare la nulidad, o en su caso anulabilidad, por alguna o todas de las siguientes causas: a) Error en el consentimiento de mi representado en la suscripción del contrato de OPERACIONES FINANCIERAS celebrado entre las partes con fecha 14 de marzo de 2007, b) por vulneración de normas imperativas o c) en su caso por dolo omisivo.»todo ello con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y condenando a la entidad demandada al pago de intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda.»todo ello, y en cualquier caso, con imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la entidad demandada». 2.- La demanda fue presentada el 9 de julio de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valencia y fue registrada con el n.º 986/2013. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada. 3.- Bankinter S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. 4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valencia dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, con el siguiente fallo: «1.º) Desestimo la demanda interpuesta por Grúas y Transportes Conejero S.L. Se formuló demanda de juicio ordinario que por turno de reparto correspondió a este Juzgado contra Bankinter S.A.»2.º) Condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas». SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia 1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Grúas y Transportes Conejero S.L. 2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el número de rollo 372/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2015, con el siguiente fallo: «Primero.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Grúas y Transportes Conejero S.L. contra la sentencia dictada con fecha 27/03/2015 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valencia en Juicio Ordinario 986/2013.»Segundo.- Se confirma íntegramente la citada resolución.»tercero.- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada». TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación 1.- Grúas y Transportes Conejero S.L. interpuso recurso de casación. Los motivos del recurso de casación fueron: «Primero.- Infracción de los artículos 1309 y 1311 del Código Civil en relación al 1265 y 1266 del mismo Código. 2

3 »El motivo de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo º LEC, presentando interés casacional, por oposición o desconocimiento del contenido de la jurisprudencia de esa Excma. Sala 1.ª del Tribunal Supremo, en referencia a la doctrina de los actos propios y convalidación de contratos viciados de nulidad.»segundo.- Vulneración del artículo 79 de la LMV de 1988, aplicable por razones de temporalidad y de los artículos 16 del RD 629/1993 y 4 y 5 de su Anexo.»El motivo de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo º LEC, por oposición o desconocimiento del contenido de la jurisprudencia de esa Excma. Sala 1.ª del Tribunal Supremo, en referencia a la suficiencia de información y conocimiento requerido en contratación de productos complejos». 2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 21 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue: «Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Grúas y Transportes Conejero S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de julio de 2015, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso de apelación n.º 372/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 986/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valencia». 3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito. 4.- Por providencia de 17 de mayo de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de junio de 2018, en que ha tenido lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes 1.- El 14 de marzo de 2007, Grúas y Transportes Conejero S.L. celebró con Bankinter S.A. un contrato de gestión de riesgos financieros, con un nominal de euros y vencimiento el 14 de septiembre de El contrato generó para el cliente una serie de liquidaciones positivas, por importes bajos (el más alto de 437 euros) desde junio de 2007 a diciembre de 2008 y a partir de ese momento y hasta su vencimiento, desde marzo de 2009 a septiembre de 2010, dio lugar a siete liquidaciones negativas (la primera de 1290 euros y las otras por importes superiores a 3000 y 4000 euros). 2.- En julio de 2013, Grúas y Transportes Conejero S.L. (en adelante, la demandante) presentó demanda de juicio ordinario contra Bankinter S.A. en la que solicitaba: la declaración de nulidad, o en su caso anulabilidad, por alguna o todas de las siguientes causas: a) error en el consentimiento en la suscripción del contrato de operaciones financieras celebrado entre las partes con fecha 14 de marzo de 2007, b) vulneración de normas imperativas o c) en su caso por dolo omisivo. Todo ello con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. En la demanda alegó, fundamentalmente, que contrató el producto en la creencia de que era un seguro y que no se le ofreció información sobre los riesgos de pérdidas que podía ocasionarle. La entidad financiera se opuso alegando: actos propios de la demandante, que aceptó las oportunas liquidaciones que se le giraron sin formular protesta, caducidad de la acción, cumplimiento por la entidad de los deberes de información y ausencia de error invalidante; en particular alegó que, en caso de existir error, no sería esencial ni excusable, dada la experiencia y formación del hijo del administrador de la sociedad, que era licenciado en economía y que de facto tomaba las decisiones. 3.- El juzgado dictó sentencia en la que consideró que: i) ni el objeto social de la demandante está asociado al sector financiero ni la documentación aportada por el banco refleja operaciones de riesgo semejantes a la litigiosa, pero sí un volumen de operaciones considerable; ii) existen declaraciones contradictorias del administrador de la empresa (con estudios de graduado escolar) y su hijo, licenciado en empresariales y que le asesoraba, de una parte, y del director de la entidad, por otra, acerca del proceso de contratación, de la información proporcionada por la entidad y de la existencia de quejas verbales cuando empezaron las liquidaciones negativas, pero no consta reclamación por escrito con anterioridad a la presentación de la demanda y no consta que la ausencia de reclamación durante la vigencia del contrato fuera debida a la presión de la entidad consistente en el cierre de la línea de descuento o en las dificultades para encontrar otra fuente de 3

4 financiación; iii) el informe presentado por la demandante solo concluye que el producto no servía de cobertura al cliente pero sus conclusiones son ajenas a la existencia de error; iv) no cabe presumir que al tiempo de contratar la demandada dispusiera de previsiones de una bajada de los tipos de interés; v) aunque existiera incumplimiento de los deberes de información que incumben legalmente a la entidad la sanción no sería la nulidad de pleno derecho sino la anulabilidad; vi) se rechaza la argumentación de la demandada de que, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto por lo que se refiere a la existencia de dolo o error, quepa apreciar actos propios en atención a que el contrato venció en septiembre de 2010 y la demanda se interpuso en julio de 2013, porque el mero transcurso del tiempo no puede equipararse a una confirmación tácita del art CC ; vii) no cabe apreciar dolo de la entidad porque no ha quedado acreditado que conociera y ocultara datos sobre la evolución futura de los tipos de interés; viii) no concurren los requisitos del error vicio del consentimiento porque: aunque el representante de la demandante y su hijo no revelan conocimientos ni experiencia en los mercados financieros sí revelan una actividad empresarial considerable y un volumen de endeudamiento que justifica el interés en la celebración de un contrato como el celebrado; ix) aunque no se ha practicado prueba documental que acredite la información completa y detallada sobre los riesgos del producto y la testifical es contradictoria, el contrato, aunque la operación es compleja, refleja con bastante claridad la periodicidad de las liquidaciones y las operaciones a realizar, distinguiendo lo que el cliente paga y recibe, las fechas de fijación de los tipos de interés de referencia, por lo que es hábil para informar de las características del contrato; x) la falta de reclamaciones durante el tiempo de duración del contrato no revela un desconocimiento de las consecuencias del mismo y por ello no puede considerarse probado que existiera error al contratar. Razones por las cuales desestimó la demanda. 4.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, el mismo fue resuelto por la Audiencia Provincial conforme a las siguientes y resumidas consideraciones: i) aunque incumbe a la demandada un riguroso control de la información que debe suministrar, la normativa MIFID no estaba todavía en vigor; ii) durante el tiempo de ejecución del contrato la demandada efectuó las liquidaciones y la demandante no solicitó información alguna, sin que haya quedado acreditada la existencia de una presión por parte de la entidad para no presentar queja; iii) que la jurisprudencia citada por la demandante apelante sobre los deberes de información a clientes minoristas no es aplicable al caso; iv) que la falta de queja puede ser interpretada como un acto de convalidación según los casos; v) que no se ven motivos suficientes para revocar la sentencia de instancia. 5.- Frente a la sentencia de apelación, la parte demandante interpuso recurso de casación fundado en dos motivos. SEGUNDO.- Recurso de casación 1.- Formulación de los motivos del recurso. En el primer motivo se denuncia infracción de los arts y 1311 CC en relación con los arts y 1266 del mismo Código. En el segundo se denuncia infracción del art. 79 de la LMV de 1988, aplicable por razones temporales, y de los artículos 16 del RD 629/1993 y 4 y 5 de su Anexo. El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el art º LEC y se justifica el interés casacional por la oposición o desconocimiento del contenido de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la doctrina de los actos propios, la convalidación de contratos viciados de nulidad y la suficiencia de información y conocimiento requerido en contratación de productos complejos. En el desarrollo del primer motivo se explica que lo relevante para que exista vicio del consentimiento es la información precontractual suministrada por el banco, sin que la realización de las liquidaciones durante la vigencia del contrato por parte del banco comporte una voluntad de renunciar a la acción de nulidad por parte del cliente. Razona que ni el transcurso del tiempo ni la percepción de las liquidaciones comportan confirmación o convalidación del contrato, pues no hay un acto inequívocamente confirmatorio de la causa de nulidad, que entonces no había desaparecido. En el desarrollo del segundo motivo se explica que, de acuerdo con la doctrina de la Sala Primera, la mera condición de empresario no acredita la de experto en productos complejos financieros y que en el caso el administrador no tenía asesor contable. 2.- Oposición de demandada ahora recurrida. En trámite de oposición la entidad recurrida ha interesado la inadmisión o la desestimación del recurso. Como causas de inadmisibilidad ha alegado falta de respeto a la valoración probatoria y falta de justificación e inexistencia de interés casacional. En cuanto al fondo, opone al motivo primero que la acción no solo estaba caducada, como ya argumentó en las instancias, sino que hay actos propios de la demandante, pues desde que recibió las liquidaciones negativas conoció el riesgo del producto y el error supuestamente padecido ya no sería esencial y excusable. Al motivo segundo opone que en el caso concreto no pudo haber error (dado el carácter de empresario del administrador y su experiencia bancaria como tal y los conocimientos de economía del hijo que tomaba decisiones), que la información 4

5 precontractual fue suficiente para prestar el consentimiento, tal y como declaró el empleado de la entidad y que el documento contractual claro. 3.- Procede desestimar los óbices de admisibilidad alegados por la parte recurrida por las siguientes razones: i) Los problemas jurídicos están suficientemente identificados porque, si bien desde distintas perspectivas, lo que se impugna en ambos motivos es fundamentalmente la valoración del tribunal sobre la suficiencia de la información suministrada por la entidad bancaria para cumplir con los deberes que le incumben, lo que constituye propiamente una valoración jurídica apoyada en los hechos probados, que tan sólo se puede impugnar mediante el recurso de casación ( sentencias 731/2016, de 20 de diciembre, y 149/2017, de 2 de marzo, entre otras), así como la eficacia de los actos posteriores a la celebración del contrato a efectos de valorar si suponen confirmación. ii) Las infracciones alegadas aparecen convenientemente desarrolladas, pues se citan normas infringidas indiscutiblemente aplicables al caso (los arts. 1265, 1266 CC sobre el error, los arts y 1311 sobre confirmación o convalidación, el art. 79 LMV 1988, por tratarse de un contrato suscrito antes de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español), al consistir el problema jurídico litigioso en el posible incumplimiento de las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera y su incidencia en el error vicio. iii) Todo ello se hace sin alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, pues no es cierto que ésta descarte el error por haber existido una información precontractual detallada, sino que razona sobre el perfil empresarial del administrador, el volumen de negocio de la empresa y la recepción de liquidaciones durante la vigencia del contrato sin formular queja. iv) En consecuencia, el interés casacional resulta evidente, dado que la razón decisoria de la sentencia recurrida puede entrar en contradicción con la jurisprudencia consolidada de esta sala sobre el error vicio en los contratos de swap y la parte recurrida se ha podido oponer al recurso sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes. Por tanto, procede entrar a conocer del recurso. TERCERO.- Estimación del recurso de casación Por las razones que exponemos a continuación, el recurso debe ser estimado. 1.ª) Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (entre las más recientes, sentencias 140/2017, de 1 de marzo, 149/2017, de 2 de marzo, y 179/2017, de 13 de marzo, y especialmente en este caso, las dictadas en otros asuntos sobre swaps con la denominación «Clip Bankinter», a las que se alude en la sentencia 143/2017, de 1 de marzo, 692/2017, de 20 de diciembre, 403/2017, de 27 de junio, 360/2017, de 7 de junio ), tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español la asimetría informativa que existe en este tipo de contratos impone a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada. Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación del tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, lo que se traduce en que la parte obligada a informar correctamente no pueda objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, o que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco, en la que se afirmaba que el cliente se había asesorado por su cuenta y eximía al banco de informarle adecuadamente. 2.ª) Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige «una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos» (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo, y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, pues se precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero, 143/2017, de 1 de marzo, y 149/2017, de 2 de marzo ). 3.ª) Además, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Como recuerda la sentencia 149/2017, de 2 de marzo : 5

6 «La sentencia 579/2016, de 30 de septiembre, trae a colación las sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 676/2015, de 30 de noviembre, entre otras, según las cuales no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera" ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre, luego citada por otras posteriores como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre ). Según la sentencia 594/2016, de 5 de octubre, el conocimiento especializado en este tipo de productos financieros complejos como los swap "tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto".»en esta línea, puesto que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, es irrelevante a estos efectos que en la empresa existiera un administrador o empleado licenciado en económicas o que estos fueran los estudios del contable de la empresa ( sentencias 244/2013, de 18 de abril, 633/2015, de 13 de noviembre, 673/2015, de 9 de diciembre, y 496/2016, de 15 de julio )». 4.ª) Es doctrina reiterada de la sala la de que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. De acuerdo con esta jurisprudencia, la confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310, 1311 y 1313 CC (entre otras, sentencias 503/2016, de 19 julio, 691/2016, de 23 de noviembre, y 239/2017, de 17 de abril ). 5.ª) Partiendo de los hechos probados, la sentencia recurrida no es conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, pues confirma la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda, no porque considere probado que la demandada proporcionara información precontractual sobre las características y los riesgos del producto sino porque, atendiendo al volumen de negocio de la demandante, descarta que sean exigibles los deberes de información que legalmente incumben a la entidad financiera. Junto a ello, considera que hubo convalidación o confirmación del contrato porque la demandante no formuló queja durante la vigencia del contrato, ni pidió aclaración ni información sobre la liquidación de intereses que le giraba la entidad financiera. Por tanto, la razón decisoria que se combate en el recurso se encuentra esencialmente constituida por dos argumentos jurídicos claramente contrarios a la jurisprudencia expuesta. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación. La estimación del recurso de casación determina que asumamos la instancia. CUARTO.- Consecuencias de la estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia Al asumir la instancia, por las razones que exponemos a continuación, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandante y, en consecuencia, estimamos su demanda. 1.ª) Al asumir la instancia debemos dar respuesta en primer lugar a la excepción de caducidad de la acción que fue opuesta por la demandada en su contestación a la demanda. El juzgado desestimó la demanda por razones de fondo, por lo que la demandada no impugnó la sentencia, pero la alegación de tal excepción, que quedó imprejuzgada, subsiste en la apelación. La demandada alegó que el plazo de ejercicio de la acción de nulidad que establece el art CC expiró en marzo de 2011 porque el contrato impugnado se celebró en marzo de 2007, de modo que cuando se interpuso la demanda en julio de 2013 ya había transcurrido el plazo de cuatro años. Sucede sin embargo que este modo de razonar confunde de manera equivocada el momento de «consumación» que establece el art CC como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción, y que tiene que ver con el cumplimiento de las prestaciones que nacen del contrato, con el momento de perfección, del nacimiento, del contrato. En particular, respecto de contratos semejantes al litigioso, esta sala ha declarado en la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero que «no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés». 6

7 La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva a rechazar la excepción de caducidad de la demandada. En el presente caso, en el contrato celebrado el 14 de marzo de 2007, de acuerdo con lo pactado, el plazo de vigencia terminaba el 14 de septiembre de 2010, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 9 de julio de 2013, no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto. 2.ª) Entrando en el fondo del asunto, hay que señalar que tiene razón la demandante apelante en los motivos por los que impugna la sentencia de primera instancia. Por las consideraciones expuestas al analizar y estimar el recurso de casación, el recurso de apelación debe ser estimado, la sentencia de primera instancia revocada y la demanda estimada. En el caso, no existe prueba documental sobre la existencia de una información precontractual en la que la entidad financiera informara a la cliente sobre los riesgos que comportaba el producto contratado y el coste de cancelación y, ante las discrepancias de las declaraciones de ambas partes acerca de la información verbal proporcionada, no puede otorgarse preferencia a la versión del empleado de la demandada. La información contenida en el propio documento contractual no es suficiente, de acuerdo con la doctrina de esta sala, para entender cumplidos los deberes de información que incumben a la entidad cuando se trata de productos como el litigioso, ni estos deberes desaparecen por el hecho de que la cliente fuera una empresa con cierto volumen de operaciones, lo que no la convierte en experta financiera. El hecho de que el hijo del administrador fuera licenciado en empresariales no descarga a la demandada del cumplimiento de los deberes de información que le incumben y de la documentación bancaria aportada no resulta la suscripción de productos financieros de riesgo semejantes al litigioso que permitan presumir un conocimiento por medios propios de las características del producto contratado. Finalmente, no hay actos propios, porque no constituye ningún acto inequívoco que pudiera fundar una legítima expectativa de que no se interpondría una demanda de nulidad para hacer valer el error el hecho de que se cumplieran las liquidaciones giradas. Tampoco hay convalidación ni confirmación del contrato por no haber formulado queja durante la vigencia del contrato porque para la confirmación tácita es preciso un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar al derecho de impugnar ( art CC ), por lo que no equivale sin más a un acto confirmatorio la no impugnación del contrato, cuando no ha transcurrido el plazo legal para hacerlo. Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto por Grúas y Transportes Conejero S.L. contra la sentencia de primera instancia, que debe ser revocada. Procede estimar la demanda y declarar la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento, con restitución recíproca de las prestaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC. QUINTO.- Costas y depósito 1.- La estimación del recurso de casación determina la del recurso de apelación, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por ninguno de tales recursos, conforme a lo dispuesto en el art LEC. 2.- En cuanto a las costas de primera instancia, deben imponerse a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el art LEC. 3.- Asimismo, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8 LOPJ. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Grúas y Transportes Conejero S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de julio de 2015, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso de apelación n.º 372/ º- Casar la citada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno, y en su lugar acordamos: A) Estimar el recurso de apelación interpuesto por Grúas y Transportes Conejero S.L. contra la sentencia 60/2015, de 27 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valencia dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 986/2013, que se revoca y deja sin efecto. B) Estimar la demanda inicial del procedimiento, interpuesta por Grúas y Transportes Conejero S.L. contra Bankinter S.A. y declarar la nulidad del contrato celebrado entre las partes el 14 de marzo de

8 C) Condenar a Bankinter S.A. a restituir a Grúas y Transportes Conejero S.L. las cantidades percibidas con ocasión de las liquidaciones negativas giradas al cliente durante la vigencia de tal contrato, minoradas con las cantidades percibidas por el cliente por las liquidaciones positivas; con los intereses legales de tales cantidades desde sus respectivas fechas de percepción. 3.º- No hacer expresa imposición de costas de los recursos de apelación y casación. 4.º- Condenar a Bankinter S.A. al pago de las costas de la primera instancia. 5.º- Ordenar la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de casación. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. 8