El retraso en la aplicación de la directiva 2016/97 de distribución de seguros y su impacto en el derecho español

Transcripción

1 El retraso en la aplicación de la directiva 2016/97 de distribución de seguros y su impacto en el derecho español Autor: Alberto Tapia Hermida Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid Contenido: 1. La Directiva (UE) 2016/97, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros. 2. Los Reglamentos Delegados (UE) 2017/2358 y 2017/2359 de la Comisión, de 21 de septiembre de El Reglamento Delegado (UE) 2017/2358 sobre control y gobernanza de los seguros en la UE El Reglamento Delegado (UE) 2017/2359 sobre los requisitos de información y las normas de conducta aplicables a la distribución de productos de inversión basados en seguros. 3. La Directiva (UE) 2018/411, de 14 de marzo de 2018, que retrasa al 1 de octubre de 2018 la fecha de aplicación por parte de los Estados miembros de las medidas de transposición de la Directiva (UE) 2016/ La futura Ley de Distribución de Seguros. 1. La Directiva (UE) 2016/97, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros. La Directiva (UE) 2016/97, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros 1 busca armonizar las disposiciones nacionales relativas a la distribución de seguros y reaseguros para coordinarlas en cuanto regulan el acceso a las actividades de distribución de seguros y de reaseguros, sin excluir que los Estados miembros puedan mantener o adoptar disposiciones más estrictas para proteger a los clientes, siempre que sean compatibles con el Derecho de la UE. En particular, esta Directiva (UE) 2016/97 actualiza y refunde los mandatos armonizadores de la anterior Directiva 2202/92/CE sobre la mediación en los seguros porque, ante la variedad y heterogeneidad de canales de distribución de los seguros en la UE (agentes, corredores, operadores de «bancaseguro», empresas de seguros, agencias de viajes, empresas de alquiler de automóviles, etc.) es necesario garantizar, por una parte, la igualdad de trato entre los operadores para facilitar la libre competencia 1 DOUE 2 de febrero de 2016, L 26/19 y ss

2 entre ellos; y, por otra parte, la protección del cliente, porque todos los consumidores de seguros deben gozar del mismo nivel de protección en la UE a pesar de las diferencias que pueda haber entre los canales de distribución. El contenido esencial o espina dorsal- de esta Directiva puede sintetizarse en torno a diez principios2 2 que, partiendo de la definición de la distribución de seguros 3, exigen a los intermediarios de seguros estar registrados por la autoridad competente de su Estado miembro de origen (exigencia que no afecta a las empresas de seguros y reaseguros, así como a sus empleados) para gozar del pasaporte comunitario que puede utilizarse en régimen de libre prestación de servicios o en ejercicio de la libertad de establecimiento mediante la creación de una sucursal o un establecimiento permanente en el territorio de otro Estado, cumpliendo los requisitos exigibles en cada caso. Para lograr dicho pasaporte comunitario, los intermediarios de seguros deberán cumplir una serie de requisitos profesionales y de organización y de formación y desarrollo profesional permanente, que abarcan el deber de los distribuidores de seguros y de reaseguros -y de los empleados de las empresas de seguros y reaseguros que realicen actividades de mediación de seguros o reaseguros- de poseer unos conocimientos y aptitudes apropiados para desempeñar sus cometidos y funciones adecuadamente. Así como el deber de las personas físicas que trabajen en una empresa de seguros o reaseguros o los intermediarios de seguros y de reaseguros que ejerzan una actividad de distribución de seguros o reaseguros de gozar de una buena reputación. Además, cuando desarrollen actividades de distribución de seguros, los intermediarios de seguros o los distribuidores de seguros deberán actuar con honestidad, equidad y profesionalidad, en beneficio de los intereses de sus clientes; deberán proporcionar a los clientes la información adecuada, en particular, si ofrecen asesoramiento en relación con los productos de seguro vendidos; y deberán respetar las exigencias y necesidades de dicho cliente en materia de seguros. El sistema se cierra exigiendo que los Estados miembros garanticen que, cuando se produzca una infracción de las normas en materia de distribución de seguros, sus autoridades competentes podrán imponer sanciones administrativas y otras medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias. El art.42 de esta Directiva 2016/97 establecía, en su redacción inicial, que los Estados miembros de la UE deberían adoptar y publicar las medidas necesarias para aplicar sus mandatos armonizadores no más tarde del 23 de febrero de V. nuestro estudio Decálogo de la distribución de seguros en Europa: La nueva Directiva 2016/97, de 20 de enero de 2016 en esta Revista La Ley Unión Europea nº 35, 31 de marzo de 2016, Año IV. 3 Como toda actividad de asesoramiento, propuesta o realización de trabajo previo a la celebración de un contrato de seguro, de celebración de estos contratos, o de asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro, incluida la aportación de información relativa a uno o varios contratos de seguro de acuerdo con los criterios elegidos por los clientes a través de un sitio web o de otros medios, y la elaboración de una clasificación de productos de seguro, incluidos precios y comparaciones de productos, o un descuento sobre el precio de un contrato de seguro, cuando el cliente pueda celebrar un contrato de seguro directa o indirectamente utilizando un sitio web u otros medios.

3 2. Los Reglamentos Delegados (UE) 2017/2358 y 2017/2359 de la Comisión, de 21 de septiembre de Dado que, según veremos en el epígrafe 3 de este estudio, un motivo decisivo para postergar la fecha de aplicación de la Directiva (UE) 2016/97 ha sido la adopción, el 21 de septiembre de 2017 por la Comisión Europea, de los Reglamentos Delegados (UE) 2017/2358 y 2017/2359, por los que se completa aquella Directiva (UE) 2016/97; es pertinente hacer una referencia sintética a dichas disposiciones El Reglamento Delegado (UE) 2017/2358 sobre control y gobernanza de los seguros en la UE. Este Reglamento Delegado (UE) 2017/2358 de la Comisión de 21 de septiembre de 2017, por el que se completa la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a los requisitos de control y gobernanza de los productos aplicables a las empresas de seguros y los distribuidores de seguros 4 desarrolla una de las normas de conducta establecidas en la Directiva que deben cumplir los intermediarios de seguros o los distribuidores de seguros, cuando desarrollen actividades de distribución de seguros, para garantizar que observan el principio general de actuar siempre con honestidad, equidad y profesionalidad, en beneficio de los intereses de sus clientes (art.17 DDS). Dicha norma de conducta consiste en cumplir los requisitos de control y gobernanza de productos que diseña su art.25 cuando dice que las empresas de seguros, así como los intermediarios que diseñen productos de seguro para su venta a clientes, mantendrán, gestionarán y revisarán un proceso para la aprobación de cada uno de los productos de seguro o las adaptaciones significativas de los productos de seguro existentes antes de su comercialización o distribución a los clientes. Este mismo precepto de la Directiva señala que el proceso de aprobación del producto será proporcionado y adecuado a la naturaleza del producto de seguro y otorgan a la Comisión los poderes para adoptar actos delegados ( ) a fin de especificar en mayor medida los principios establecidos en el presente artículo, teniendo en cuenta de forma proporcional la actividad realizada, la naturaleza de los productos de seguro vendidos y la del distribuidor. Pues bien, ejercitando estas facultades, la Comisión Europea ha dictado el Reglamento Delegado (UE) 2017/2358 de 21 de septiembre de 2017 que precisa los requisitos de control y gobernanza de los productos aplicables a las empresas de seguros y los distribuidores de seguros. Para facilitar la comprensión de esta regulación de la gobernanza de los seguros en la UE debemos recordar que la cadena de producción y distribución de seguros tiene tres personajes principales: 4 DOUE , L 341/1 y ss. V. la entrada de nuestro blog de sobre Control y gobernanza de los seguros en la UE: El Reglamento Delegado (UE) 2017/2358

4 a) Los productores de seguros, categoría que a su vez se bifurca en dos que son las empresas de seguros o entidades aseguradoras (art DDS) y los intermediarios de seguros (arts DDS). Estos últimos pueden clasificarse a su vez en dos categorías: los intermediarios que son, además, elaboradores o productores de seguros y los intermediarios que son meros distribuidores de seguros. La primera categoría de los intermediarios-productores de seguros son aquellos intermediarios de seguros cuando, de un análisis general de su actividad, se desprenda que tienen un papel decisorio en el diseño y desarrollo de un producto de seguro para el mercado y se presumirá que tienen un papel decisorio, en particular, cuando los intermediarios de seguros determinen autónomamente las características esenciales y los elementos principales de un producto de seguro, entre ellos la cobertura, el precio, los costes, los riesgos, el mercado destinatario y los derechos de indemnización o de garantía, y estos no sean modificados sustancialmente por la empresa de seguros que ofrece la cobertura por ese producto de seguro (art.3 Reglamento Delegado (UE) 2017/2358). b) Los intermediarios-distribuidores de seguros son aquellos que asesoren sobre productos de seguro no elaborados por ellos o que ofrezcan estos productos. c) Los consumidores de seguros. A los efectos de la regulación de la gobernanza de los seguros en la UE, resulta decisiva la distinción entre productores (sean entidades aseguradoras o intermediarios elaboradores) y distribuidores (intermediarios no productores) de seguros porque el Reglamento Delegado (UE) 2017/2358 establece dos categorías de requisitos de gobernanza de productos de seguro aplicables a uno y otro grupo. De tal manera que se deben diferenciar: a) Los requisitos de gobernanza de los productos aplicables a los productores de seguros. Estos requisitos vinculan a las empresas de seguros o entidades aseguradoras y a los intermediariosproductores de seguros y abarcan dos procesos: a.1) El proceso de aprobación del producto conforme al cual los productores mantendrán, gestionarán y revisarán un proceso de aprobación del producto para los productos de seguro de nueva creación y para las adaptaciones significativas de los productos de seguro existentes. Este proceso incluirá medidas y procedimientos para el diseño, control, revisión y distribución de los productos de seguro, así como para la adopción de medidas correctoras en el caso de los productos de seguro que sean perjudiciales para los clientes. Las medidas y los procedimientos serán proporcionados al nivel de complejidad de los productos y los riesgos que estos entrañen, así como a la naturaleza, escala y complejidad de la pertinente actividad del productor. Este primer proceso que se deberá plasmar en un documento escrito denominado «política de control y gobernanza de los productos» que se pondrá a disposición de los miembros del personal

5 pertinentes- comprende otros tres subprocesos que son: Primero, la determinación del mercado destinatario y el grupo de clientes compatibles para cada producto de seguro, teniendo en cuenta que el mercado destinatario se definirá con un grado suficiente de detalle, atendiendo a las características, el perfil de riesgo, la complejidad y la naturaleza del producto de seguro. Segundo, la prueba del producto, ya que los productores de seguros -antes de introducir el producto en el mercado, de adaptarlo de forma significativa o en caso de que el mercado destinatario haya cambiado significativamente- someterán sus productos de seguro a pruebas adecuadas, realizando, en su caso, análisis de escenarios. Y, tercero, el control y revisión de los productos, puesto que los productores de seguros controlarán permanentemente y revisarán periódicamente los productos de seguro que hayan introducido en el mercado, al objeto de detectar cualquier hecho que pudiera afectar sustancialmente a las principales características de esos productos, así como a la cobertura de riesgos o las garantías de los mismos. a.2) El proceso de selección de los canales de distribución adecuados para el mercado destinatario, teniendo en cuenta las características propias de los productos de seguro pertinentes. b) Los requisitos de gobernanza de los productos aplicables a los distribuidores de seguros. Estos requisitos vinculan a los intermediarios-distribuidores de seguros y abarcan dos procesos que articulan un doble flujo informativo para garantizar una distribución adecuada de los seguros: b.1) La información del productor al distribuidor, que comprende los denominados mecanismos de distribución de los productos de seguros que deben constar en un documento escrito que pondrán a disposición de los miembros de su personal y deben prever medidas y procedimientos apropiados para obtener del productor toda la información adecuada sobre los productos de seguro que se proponen ofrecer a sus clientes y para comprender plenamente esos productos, teniendo en cuenta el grado de complejidad y los riesgos conexos a los mismos, así como la naturaleza, escala y complejidad de la pertinente actividad del distribuidor. b.2) La información del distribuidor al productor (una suerte de feed-back) porque los distribuidores de seguros que constaten que un producto de seguro no es acorde con los intereses, los objetivos y las características de su mercado destinatario definido o que constaten otras circunstancias conexas al producto que puedan afectar negativamente al cliente informarán sin demora al productor y, en su caso, modificarán su estrategia de distribución de ese producto de seguro.

6 2.2. El Reglamento Delegado (UE) 2017/2359 sobre los requisitos de información y las normas de conducta aplicables a la distribución de productos de inversión basados en seguros. Este Reglamento Delegado (UE) 2017/2359 de la Comisión de 21 de septiembre de 2017 por el que se completa la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a los requisitos de información y las normas de conducta aplicables a la distribución de productos de inversión basados en seguros desarrolla ambos deberes que afectan a la distribución de productos de inversión basados en seguros 5, que se definen como todo producto de seguro que ofrece un valor de vencimiento o de rescate que está expuesto en todo o en parte, directa o indirectamente, a las fluctuaciones del mercado 6. En concreto, el desarrollo de ambos deberes se realiza del siguiente modo: a) Prevención y gestión de conflictos de intereses e incentivos del personal. Todo intermediario de seguros o empresa de seguros que realice la distribución de productos de inversión basados en seguros deberá mantener y gestionar medidas organizativas eficaces para prevenir, detectar y gestionar adecuadamente, informando al cliente los conflictos entre sus intereses y los de sus clientes que puedan perjudicar a estos últimos (art.27 y ss. de la Directiva (UE) 2016/97). Este mandato se desarrolla en el capítulo II del Reglamento Delegado (UE) 2017/2359, que trata de los conflictos de intereses e incentivos y que regula: a.) Por una parte y en cuanto se refiere a los conflictos de intereses, los sistemas de detección de tales conflictos, los procedimientos y medidas de la política en materia de conflictos de intereses, la comunicación de información al cliente sobre eventuales conflictos de intereses y la revisión de aquellas políticas y la llevanza de registros relacionados con los conflictos de intereses (arts.3 a 7). a.2) Por otra parte y en cuanto se refiere la evaluación y los sistemas de incentivos, parte de la base de considerar que un incentivo o un sistema de incentivos tiene un efecto perjudicial sobre la calidad del correspondiente servicio al cliente cuando sea de tal naturaleza y escala que induzca a llevar a cabo actividades de distribución de seguros de un modo que no sea acorde con la obligación de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés del cliente. En consecuencia, para evaluar si un incentivo o un sistema de incentivos tiene un efecto perjudicial sobre la calidad del correspondiente servicio al cliente, los intermediarios de seguros y las empresas de seguros que lleven a cabo actividades de distribución deberán realizar un análisis global, teniendo en 5 DOUE , L 341/8 y ss. V. la entrada de nuestro blog de sobre Transparencia y conducta en la distribución, en la UE, de productos de inversión basados en seguros: El Reglamento Delegado (UE) 2017/ Art. 4.2 Reglamento UE 1286/2014.

7 cuenta todos los factores pertinentes que puedan aumentar o disminuir el riesgo de que se produzca un efecto perjudicial sobre la calidad del correspondiente servicio al cliente, así como todas las medidas organizativas que hayan adoptado a fin de evitar dicho riesgo de efecto perjudicial. (art.8). b) Análisis de idoneidad y adecuación e información a los clientes. Todo intermediario de seguros o la empresa de seguros, cuando ofrezcan asesoramiento sobre un producto de inversión basado en seguros, deberá obtener la información necesaria sobre los conocimientos y la experiencia del cliente o cliente potencial en el ámbito de la inversión propio del tipo de producto o servicio específico, su situación financiera, incluida su capacidad para soportar pérdidas, y sus objetivos de inversión, incluida su tolerancia al riesgo, con el fin de que el intermediario de seguros o la empresa de seguros recomienden al cliente o cliente potencial los productos de inversión basados en seguros que sean idóneos para él y que, en particular, mejor se ajusten a su nivel de tolerancia al riesgo y su capacidad para soportar pérdidas (art.30 de la Directiva (UE) 2016/97). Este mandato se desarrolla en el capítulo III del Reglamento Delegado (UE) 2017/2359, que trata de los análisis de idoneidad y adecuación estableciendo: b.1) Por una parte, en cuanto se refiere al análisis de idoneidad, establece la información que debe obtener el intermediario o la entidad aseguradora para realizarlo, las medidas razonables para garantizar que la información recopilada sobre clientes y posibles clientes a efectos del análisis de idoneidad sea fiable, la comunicación con los clientes en lo relativo al análisis de la idoneidad, el contenido de la declaración de idoneidad que los intermediarios de seguros y las empresas de seguros deberán facilitar al cliente cuando presten asesoramiento sobre la idoneidad de un producto de inversión basado en seguros y las reglas especiales para los casos de asesoramiento automatizado y de seguros de grupo (art.9 y ss.). b.2) Por otra parte, en cuanto se refiere al análisis de adecuación, el Reglamento establece su procedimiento y los criterios para calificar los productos de inversión no complejos basados en seguros (art.15 y ss.). b.3) Por último, el Reglamento establece las disposiciones comunes al análisis de idoneidad y al análisis de adecuación que abarcan la información que debe obtenerse del cliente, el informe periódico que debe facilitarse al cliente y las medidas de conservación de los registros correspondientes.

8 3. La Directiva (UE) 2018/411, de 14 de marzo de 2018, que retrasa al 1 de octubre de 2018 la fecha de aplicación por parte de los Estados miembros de las medidas de transposición de la Directiva (UE) 2016/97. Esta Directiva (UE) 2018/411 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de marzo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2016/97 en lo que respecta a la fecha de aplicación de las medidas de transposición de los Estados miembros sustituye la redacción inicial del art.42.1 de la Directiva 2016/97 de distribución de seguros para dejarla en los siguientes términos: Los Estados miembros 7 adoptarán y publicarán a más tardar el 1 de julio de 2018 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Aplicarán dichas disposiciones a partir del 1 de octubre de 2018, a más tardar. Y, en consecuencia, se modifica también el art.44 para decir que la antigua Directiva de distribución de seguros (Directiva 2002/92/CE) quedará derogada con efectos a partir del 1 de octubre de Esta Directiva (UE) 2018/411 que comentamos presenta rasgos excepcionales tanto en sus causas como en sus efectos: a) En sus causas, porque el considerando (4) ubica su origen en la invitación que hizo el Parlamento Europeo a la Comisión para que esta última adoptara una propuesta legislativa que fijara, en lugar del 23 de febrero de 2018, el 1 de octubre de 2018 como la fecha de aplicación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva (UE) 2016/97. Solicitud del Parlamento Europeo que obedeció a la necesidad de dar a las empresas de seguros y los distribuidores de seguros más tiempo para preparar mejor la aplicación correcta y eficaz de la Directiva (UE) 2016/97 y realizar los cambios técnicos y organizativos necesarios para dar cumplimiento a lo dispuesto en los Reglamentos Delegados (UE) 2017/2358 y (UE) 2017/ b) En sus efectos, porque su art.2 prevé que su entrada en vigor se producirá el día de su publicación en el DOUE (el 19 de marzo de 2018), pero añade que será aplicable, con efecto retroactivo, a partir del 23 de febrero de Retroactividad técnica para evitar que el periodo que ha transcurrido desde el 23 de febrero de 2018 al 19 de marzo de 2018 quedara como un agujero negro del Derecho comunitario. En este sentido, el considerando (6) de este Directiva (UE) 2018/411 justifica este efecto retroactivo en el brevísimo período de tiempo remanente antes de que entren en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales necesarias para dar cumplimiento a la Directiva (UE) 2016/97 y en la consiguiente necesidad de garantizar la seguridad jurídica y evitar posibles perturbaciones del mercado asegurador. 7 DOUE , L 76/28 y ss. 8 Recordemos que, la Propuesta de Directiva 20 de diciembre de 2017 presentada por la Comisión Europea para postergar la aplicación de la Directiva 2016/97 al 1 de octubre de 2018 (European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive (EU) 2016/97 as regards the date of application of Member States' transposition measures, Brussels, , COM (2017) 792 final, 2017/0350 (COD) justificaba a dicha propuesta en las siguientes circunstancias excepcionales: El consenso mostrado por 16 Estados miembros de la UE en tal postergación y la publicación, en el DOUE del 20 de diciembre de 2017 (la misma fecha de la Propuesta de Directiva) de los dos Reglamentos Delegados citados.

9 4. La futura Ley de Distribución de Seguros. Para valorar los efectos en nuestro Ordenamiento de este retraso al 1 de octubre de 2018 de la fecha de aplicación de la Directiva (UE) 2016/97, hay que empezar por tomar en consideración que la futura Ley de distribución de seguros y reaseguros privados que incorporará los mandatos armonizadores de aquella Directiva se encuentra, en este momento, tramitándose como Proyecto de Ley de distribución de seguros y reaseguros privados del pasado 21 de mayo de También hay que tener en cuenta que la incorporación de la Directiva 2016/97 al ordenamiento jurídico español hará necesario introducir importantes modificaciones en el sistema vigente establecido por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados que es la disposición nacional que regula las condiciones de acceso y ejercicio de la actividad de mediación de seguros y reaseguros, dejando fuera de su ámbito de aplicación a las entidades aseguradoras que distribuye directamente sus productos de seguros. Pues bien, si confrontamos esta Ley 26/2006 vigente con las exigencias regulatorias de la Directiva 2016/97, vemos que existe una falta de coordinación que no garantiza la igualdad de trato entre los distintos operadores, con la consiguiente disparidad en la protección de usuarios de seguros en función del canal de adquisición del producto de seguro. Por consiguiente, si unimos esta descoordinación al necesario refuerzo de las obligaciones de información en la distribución de productos de inversión basados en seguros, se concluye que resulta necesario elaborar una nueva Ley que sustituya a la Ley 26/2006 para establecer unas condiciones de competencia equitativas entre los distintos canales de distribución, de tal manera que los clientes pudieran beneficiarse de normas comparables, con el consiguiente aumento de su protección. Vistas las circunstancias señaladas, mucho nos tememos que el retraso de la fecha de adopción por los Estados miembros de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva 2016/97 de distribución de seguros al 1 de julio de 2018 y de su aplicación al 1 de octubre de 2018 establecido en la Directiva (UE) 2018/411 que ahora comentamos; no evitará que España incumpla sus obligaciones de adaptación puntual de nuestro Derecho interno a los mandatos armonizadores comunitarios. Y, ante esta situación de previsible incumplimiento por el Estado español de la aplicación oportuna de la Directiva 2016/97 de distribución de seguros, se planteará la cuestión de su efecto directo en nuestro país, que podrá suscitarse tanto por los distribuidores (aseguradoras y mediadores) de los restantes Estados miembros de la UE como por los distribuidores (aseguradoras y mediadores) españoles. 9 BOCG, Congreso de los Diputados, 21 de mayo de 2018, Serie A, Proyectos de Ley núm