Sentencia del Tribunal Supremo, sala tercera, de 9 de octubre de 2012 (BOE 1 de noviembre de 2012, Roj STS 6512/2012)

Transcripción

1 TELECOMUNICACIONES Verificación de proyectos La exigencia de verificación de los proyectos técnicos para la instalación de infraestructuras comunes de telecomunicaciones (ICT) en edificios es una limitación al ejercicio de la prestación de servicios de telecomunicaciones contraria a la Directiva de servicios. Sentencia del Tribunal Supremo, sala tercera, de 9 de octubre de 2012 (BOE 1 de noviembre de 2012, Roj STS 6512/2012) Antecedente normativo Cita: -Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicaciones en el interior de los edificios. -Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios. -Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. 1. Planteamiento El Tribunal Supremo, sala tercera de lo contencioso administrativo, en sentencia de 9 de octubre de 2012 resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Promotores Constructores de España contra el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones, en sentido estimatorio y anula el inciso debe ser verificado por una entidad que disponga de la independencia necesaria respecto al proceso de construcción de la edificación y de los medios y la capacitación técnica para ello del párrafo quinto, in fine, del artículo 9 del citado Reglamento.. El citado artículo 9 exige, para garantizar que las redes de telecomunicaciones en el interior de los edificios cumplan con las normas técnicas establecidas en el Reglamento regulador, la presentación del correspondiente proyecto técnico firmado por el profesional encargado por el promotor de la edificación para el diseño de la infraestructura común de telecomunicaciones (ICT) que, en su caso, actuará en coordinación con el autor del proyecto de edificación; este proyecto, además, ha de ser verificado por una entidad que disponga de la independencia necesaria respecto al proceso de construcción de la edificación y de los medios y la capacitación técnica para ello. Con esta verificación, según el Reglamento, se presume que el proyecto cumplía con las determinaciones establecidas en él y demás normativa aplicable. Este proyecto técnico ha de presentarse junto con el proyecto arquitectónico de construcción o rehabilitación integral de aquellos edificios comprendidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de 1

2 telecomunicación, tal y como dispone el artículo 3 del referido Real Decreto-ley; este requisito es condición de autorización del proyecto, es decir, sin su presentación no se puede otorgar la licencia de obras que al efecto se formule. La Asociación de Promotores Constructores de España interpone recurso contencioso administrativo contra el referido Real Decreto, y pretende la estimación del recurso o, subsidiariamente, la anulación del artículo 9 del citado Reglamento y sus artículos o disposiciones concordantes. El demandante considera que en la aprobación del Reglamento se ha infringido el procedimiento pues no se le confirió el preceptivo trámite de audiencia y, además, vulnera la Ley 17/2009, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y la Directiva 2006/123/CE, sobre servicios en el mercado interior, pues la exigencia de verificación privada y obligatoria del proyecto técnico necesario para la instalación de infraestructuras comunes de telecomunicaciones (ICT) en edificios, viene a sustituir el visado colegial obligatorio que la citada legislación suprime. 2. Consideraciones del Tribunal Supremo El Tribunal Supremo analiza, en primer lugar, el alegado defecto procedimental relativo a la omisión de audiencia en la aprobación del Real Decreto (a) y, en segundo lugar, la posible ilegalidad de la exigencia de verificación de los proyectos (b). a) Omisión de audiencia previa El demandante en su recurso recuerda que el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en los casos en que el texto elaborado afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, exige un trámite de audiencia previo directo o a través de asociaciones reconocidas u organizaciones. El Abogado del Estado afirma que el proyecto del reglamento fue sometido a informe del Consejo Asesor de Telecomunicación, tal y como preceptúa la disposición adicional 5.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, trámite a la sazón equivalente al previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997 y que se ha de considerar suprimido por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre. El Tribunal Supremo acepta el argumento del Abogado del Estado y recuerda que el informe del Consejo Asesor de Telecomunicaciones, órgano consultivo en el que están representados los sectores afectados del ámbito de las telecomunicaciones, cumple con el requisito de audiencia a los sujetos interesados contemplado en el precepto de la Ley del Gobierno. A mayor abundamiento, recuerda la doctrina de la sala relativa a que la exigencia de audiencia a los sujetos afectados por una disposición general no supone la necesaria convocatoria a trámite de audiencia a toda asociación u organización voluntaria que pudiera tener intereses sobre la materia. La Ley del Gobierno, en el citado artículo lo que pretende es que la audiencia a los interesados se cumplimente a través de las asociaciones u organizaciones reconocidas por la ley con relación directa con el objeto de la disposición, lo que debe entenderse referido a las de carácter preceptivo, según reiterada 2

3 jurisprudencia. Finalmente, la sala da la razón al Abogado del Estado cuando dice que desde la aprobación de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, el artículo 42 de la Ley General de las Telecomunicaciones no requiere la audiencia de los Colegios profesionales afectados o de las asociaciones representativas de la empresas de construcción de equipos de telecomunicaciones, en orden a reglamentar las condiciones de instalación y puesta en servicio de equipos y sistemas de telecomunicaciones. b) Posible ilegalidad de la exigencia de verificación de los proyectos La parte demandante considera que la exigencia de verificación de los proyectos de instalaciones técnicas de telecomunicaciones (ITC) vulnera lo previsto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y en la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. En su opinión, la exigencia de esta verificación obligatoria realizada por una entidad privada vulnera la Ley que pretende la liberalización de la prestación de los servicios pues, ni está fundamentado por razones imperiosas de interés general ni sería proporcionado, exigencias éstas requeridas por la Directiva para cualquier requisito que condicione el ejercicio de una actividad de servicios. Además, el Reglamento incurre en fraude de ley pues, a pesar de que respeta la Ley 17/2009 con la supresión del visado colegial, se llega a un resultado contrario con la exigencia obligatoria y onerosa de una verificación privada como requisito previo a la obtención de la licencia de obras. El Abogado del Estado en defensa del Real Decreto impugnado, considera que la verificación exigida tiene carácter voluntario. La cuestión se centra, en primer lugar, en determinar el carácter obligatorio o voluntario de la verificación y, en segundo lugar, la legalidad de tal exigencia. Respecto al carácter voluntario o no de esta verificación, el Tribunal Supremo, tras analizar el artículo 9 del Real Decreto, concluye que se trata de un requisito obligatorio. En efecto, la sala afirma que el citado artículo 9 establece, de forma inequívoca, que las redes de telecomunicaciones que se instalen en el interior de los edificios "deberán contar con el correspondiente proyecto técnico" (art. 9.1, primer párrafo) y que el proyecto técnico "debe ser verificado por una entidad que disponga de la independencia necesaria respecto al proceso de construcción de la edificación y de los medios y la capacitación técnica para ello" (ibidem, quinto párrafo). Respecto la legalidad de la exigencia, la sala se remite a lo establecido en la Directiva de servicios y recuerda el marco normativo comunitario que se transpone en nuestro ordenamiento a través de la Ley 17/2009. De la regulación comunitaria se deduce la imposición de criterios severos para limitar el libre ejercicio de actividades de prestación de servicios, aunque admite ciertas excepciones (arts. 16 a 18 de la Directiva). 3

4 La Ley estatal es la que traspone las previsiones de la Directiva y, con esta finalidad, trata de asegurar el libre ejercicio de las actividades de servicios remuneradas y restringe la posibilidad de condicionar, dicho ejercicio, mediante requisitos o limitaciones de cualquier tipo. Estas limitaciones se refieren a la libertad de establecimiento (capítulo II, arts. 4 a 11) y a la libre prestación de servicios para prestadores de otros Estados miembros (capítulo III, arts. 12 a 16). Al supuesto planteado, a juicio de la sala, resulta de aplicación el artículo 9, referido a los principios aplicables a los requisitos exigidos al acceso y al ejercicio de cualquier actividad de servicios; así establece que estos requisitos, además de otras exigencias, han de "estar justificados por una razón imperiosa de interés general" y han de "ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general" (artículo 9.2.b y c). También resulta de aplicación el artículo 12 de la Ley que establece que los prestadores de servicios establecidos en cualquier otro Estado miembro pueden prestar servicios en España sin más limitaciones que las establecidas de conformidad con la propia Ley (apartado 1). Añade, tras reconocer la posibilidad de prohibir determinadas restricciones, que el acceso o el ejercicio de la actividad de prestación de servicios puede ser supeditado, sólo excepcionalmente, a (los) requisitos que determine la legislación sectorial aplicable "únicamente cuando estén justificados por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección de medio ambiente; y sean, de conformidad con el artículo 5 de esta Ley, proporcionados y no discriminatorios y de forma suficientemente motivada" (apartado 3). Respecto a las limitaciones al ejercicio de la actividad de prestación de servicios, el artículo 13 de la Ley, en transposición del artículo 17 de la Directiva, excluye la aplicación de la prohibición de establecer restricciones a la libre prestación de servicios a determinadas materias y actividades, entre las que se cuentan la libre prestación de servicios de los abogados (apartado 2.b) y añade la excepción recogida en la Directiva respecto a las materias a que se refiere el Título II de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2.005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada profesión. A la vista de este marco normativo cabe preguntarse si las limitaciones impuestas en el Real Decreto, respecto a la exigencia de verificación obligatoria del proyecto técnico para las instalaciones técnicas comunes de telecomunicaciones en los edificios, respetan las limitaciones legales señaladas. En este sentido, la sala asegura que la exigencia de verificación privada externa a la que se someten estas instalaciones es una limitación o condicionamiento al ejercicio de la prestación de servicios de telecomunicaciones, pues el profesional no puede elaborar un proyecto de este tipo que sea válido por sí mismo, sino que ha de someterse a un requisito externo. La sala asegura, además, que no puede sostenerse que esta limitación esté justificada en razones imperiosas de interés general ni resulta proporcionada (art. 9.2.b) y c) de la Ley 17/2009); tampoco se justifica que la exigencia se fundamente 4

5 en razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente que además, han de ser proporcionados, no discriminatorios y motivados. La sala concluye que en efecto, de entre las razones previstas por el legislador, es claro que no puede considerarse que concurra la de seguridad pública, tanto por la naturaleza de las ICT, cuanto porque el propio Gobierno, en uso de la habilitación otorgada por el legislador (artículo 13 de la Ley de Colegios Profesionales -Ley 2/1974, de 13 de febrero-) no ha considerado incluir los proyectos de ICT en los trabajos profesionales necesitados de visado obligatorio (Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio), lo que supone que no ha considerado que concurra una relación de causalidad directa entre el citado trabajo profesional y la integridad física y seguridad de las personas (artículo citado de la Ley 2/1974). Por ello, da la razón a la parte demandante respecto a la denuncia de fraude de ley al haberse excluido el visado obligatorio y sin embargo, introducir un requisito equivalente por medio de la exigencia de la verificación privada externa obligatoria. 3. Conclusiones del Tribunal Supremo La sala del Tribunal Supremo estima el recurso contencioso administrativo interpuesto y anula el inciso del final del párrafo quinto del artículo 9 del Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones. La anulación de este inciso, en nada afecta, según adelanta la sala a la seguridad jurídica pues siguen vigentes las restantes previsiones del precepto. Así, dice que los proyectos de instalaciones técnicas comunes de telecomunicaciones en los edificios estarán firmados por el profesional encargado por el promotor de la edificación para el diseño de la ICT; será éste quien actuará en su caso en coordinación con el autor del proyecto de edificación. La presunción del artículo 9, apartado 3, primer párrafo, respecto a la verificación contenida en el párrafo suprimido, no queda alterada pues la verificación será simplemente voluntaria; y si bien se pierde la referencia a los requisitos de las entidades de verificación incluidos en el citado párrafo, la sala asegura que fuera del hecho de que la remisión quede ahora sin objeto, tales requisitos están también recogidos con mucho mayor detalle en el apartado 4 del propio artículo 9 de la Ley, dedicado a las exigencias requeridas a las entidades de verificación, con lo que dicha circunstancia resulta irrelevante. 5