ANTECEDENTES DE HECHO.

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1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CIVIL Y PENAL Den y Quer contra Aforados /2013 Diligencias Previas Nº 1/13 Procedimiento Abreviado 2/2013. ROLLO DE APELACION 12/2014 Excma. Sra. Presidente Dª. Pilar de la Oliva Marrades. Ilmos. Sres. Magistrados D. José Francisco Ceres Montés. Dña. Mª Pía Calderón Cuadrado. AUTO nº 22/2014 En Valencia a diecisiete de abril de dos mil catorce. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Magistrados referenciados al margen, ha pronunciado la siguiente resolución en el recurso de apelación interpuesto. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés que expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO.- En fecha 13 de diciembre de 2013 el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor dictó Auto acordando la incoación de procedimiento abreviado del Título II, Capítulo IV, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para continuar la tramitación de las Diligencias Previas seguidas ante esta Sala bajo el número 1/13 contra D. LUIS BERNARDO DIAZ ALPERI, D. ANTONIO MORENO RODRIGUEZ y D. ANTONIO SOLANA YAÑEZ 1

2 SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el traslado legalmente conferido solicitó la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación por el que estimaba que los hechos podrían ser constitutivos de tres delitos contra la Hacienda pública, previstos y penados en el artículo apartado a) y 2 del Código Penal, del que serían autores D. Luis Bernardo Díaz Alperi, D. Antonio Moreno Rodriguez y D. Antonio solana Yañez con la responsabilidad civil en favor de la Hacienda Pública que solicitaba en su escrito, así como un delito de cohecho del art. 422 del Código Penal del que sería autor el primero de los citados y de un delito de cohecho del art del repetido texto legal del que sería autor D. Javier Palacio López. Interesaba como prueba anticipada que se recabe informe sobre ciertos datos de la sucursal de la entidad Caixabank de Alicante. TERCERO.- La Abogacía del Estado, evacuando el traslado conferido, ha solicitado, como el Ministerio Fiscal, la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación entendiendo que los hechos podrían ser constitutivos de los tres delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal del que podían ser autores D. Luis Bernardo Díaz Alperi, D. Antonio Moreno Rodriguez y D. Antonio solana Yañez así como la responsabilidad civil en los términos contenida en su escrito y con la responsabilidad civil subsidiaria de Taller de contabilidad SA, Andarx Business SL y Birmingan Inversiones SL. Seguidamente, interesaba como prueba anticipada y al amparo del art. 781 de la LECrim que se requiera a la oficina de Caixabank (La Caixa) situada en la Av. De Holanda nº 7 de la Playa de San Juan (03540) para que aporte a la Sala información del detalle de los movimientos de retiradas de efectivo habidos los días , y en dicha oficina, por un importe superior a euros, con indicación del importe retirado, cuenta de procedencia e identificación de titulares y autorizados de la misma. Añadía que con esta diligencia se pretende averiguar si los ingresos que se producen en la cuenta de Andarx nº abierta en la misma oficina de Caixa-Bank y que según el extracto de la cuenta están atribuidos a Díez Alperi, proceden de retiradas en efectivo realizadas en la misma oficina por Solana, pues consta que está autorizado en distintas cuentas en la misma oficina y de hecho en esos mismos días, según el extracto de la cuenta de Andarx, el mismo Solana ha hecho imposiciones por los mismos importes. Fecha Imposición de Alperi s/extracto cuenta Imposición de Solana s/extracto cuenta 2

3 en efectivo en efectivo en efectivo en efectivo en efectivo en efectivo CUARTO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Instructor, por Auto de 24 de febrero de 2014 acordó la apertura del juicio oral contra D. Luis Bernardo Diaz Alperi, D. Antonio Moreno Rodríguez, D. Antonio Solana Yañez y D. Javier Palacio López en los términos contenidos en los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado. En el apartado V) de dicha resolución indicaba Por lo que se refiere al otrosí digo primero de los formulados tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Abogacía del Estado, de conformidad a lo prevenido por el artículo pfo.3 de la LECr. procederá acceder a su petición al poderse entender pertinente y útil la diligencia de prueba solicitada a través de los mismos ( ). En el apartado IV) de la parte dispositiva de la mencionada resolución se acordaba Ofíciese al Director de la Sucursal de la entidad Caixabank, Avd. de Holanda nº 7 Playa de San Juan, Alicante (03540) para que informe sobre los movimientos de retiradas de efectivo habidos desde el día 1 de mayo al día 30 de septiembre de 2008 en dicha oficina por importe superior a euros con indicación del importe retirado, cuenta de procedencia e identificación de sus titulares y autorizados de la misma. QUINTO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Mar García Martínez en representación de D. Luís-Bernardo Díaz Alperi, en fecha 7 de marzo de 2014 (E-490), se presentó escrito interponiendo recurso de apelación-nulidad contra el mencionado Auto de apertura de juicio oral de fecha 24 de febrero de 2014, al amparo del art y 2 y de la LOPJ. En dicho escrito especificaba que su concreto objeto era el apartado IV de la parte dispositiva del mencionado Auto al existir incompetencia funcional del Instructor para acordar la prueba anticipada solicitada por la acusación particular de la AEAT al amparo del art LECrim. Mediante Providencia de 24 de marzo de 2014 se tuvo por interpuesto el referido recurso de apelación del que se dio el traslado legalmente prevenido, que fue impugnado por la Abogacía del Estado (E-767) al resultar irrecurrible, no afectar a la situación personal ni causar indefensión al recurrente quién, podrá reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas (art LECrim) y a mayor abundamiento, porque aunque no cupiera en la resolución recurrida pronunciarse sobre la prueba anticipada no puede tal pronunciamiento viciar de nulidad la totalidad del Auto. 3

4 Por la representación procesal de D. Antonio Moreno Rodríguez (E-761) se adhirió al recurso de apelación interpuesto. SEXTO.- Por Providencia de 9 de abril se acordó elevar a la Sala testimonio del Auto recurrido, del escrito de interposición del recurso, de adhesión y de impugnación presentados para que se procediera a resolver dicho recurso, comunicando que las actuaciones originales e encuentran en la Secretaría a disposición de la Sala. Por Diligencia de Sala de fecha 15 de abril se recibió el anterior testimonio para la sustanciación del recurso de apelación, y se procedió al turnado de la ponencia del recurso. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Objeto del recurso. Como se desprende de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se interpone recurso de apelación-nulidad contra el particular del apartado IV del Auto de apertura del juicio oral de fecha 24 de febrero de 2014, y en concreto, respecto del acuerdo de practicar prueba anticipada solicitada por la acusación particular al amparo del art. 781 de la LECrim por estimar el recurrente que el Instructor carece de competencia funcional para acordar dicha prueba anticipada al sostener que el contenido del Auto de apertura de juicio oral está tasado (art. 783 LECrim) y comprende únicamente tres decisiones, a saber, acordar la apertura del Juicio Oral, resolver sobre medidas cautelares y señalar el órgano competente para conocimiento y fallo de la causa, y en cambio, la admisión o inadmisión sobre las pruebas propuestas para el Juicio es de competencia exclusiva del órgano de enjuiciamiento (art de la LECrim), estimando que, en consecuencia, la resolución recurrida es nula de pleno derecho al amparo del art de la LOPJ, en la medida en que ha sido dictado por un órgano carente de competencia funcional para adoptarla. Por tanto, ha de precisarse lo siguiente: 1) Que la decisión objeto de solicitud de nulidad a través de la interposición de un recurso de apelación y que delimita el mismo, lo constituye únicamente el referido apartado IV del Auto de Apertura de juicio oral que acordó una prueba anticipada, y en concreto y como se detalla en los antecedentes de hecho, un requerimiento a una entidad bancaria para dar una información sobre los movimientos de retiradas de efectivo habidos desde unas determinadas fechas y por un importe superior a 5000 euros con diversas indicaciones 4

5 respecto de sus importes, cuentas de procedencia e identificación de sus titulares y autorizados de la misma. 2) Aunque la parte que insta la nulidad, únicamente especifique que dicha prueba anticipada la ha solicitado la acusación particular, visto el contenido del Fundamento Jurídico quinto del Auto de Apertura de Juicio Oral dicha prueba anticipada, por otrosí, había sido solicitada por ambas partes, es decir, también por el Ministerio Fiscal, a cuya petición se da un tratamiento conjunto en dicha resolución. En consecuencia, el resultado del presente recurso, máxime canalizado a través de la nulidad, debiera afectar a ambas peticiones. SEGUNDO.- En relación con la recurribilidad en apelación de la resolución (Auto de Apertura de juicio oral) que acuerda la prueba anticipada en la fase intermedia. El artículo 783 de la LECrim regula, dentro de la denominada fase intermedia o juicio de acusación, el dictado de la resolución que acuerda o no la apertura de juicio oral, y que requiere para un pronunciamiento que acuerde tal apertura la solicitud de una acusación. Dicho precepto prevé las posibles alternativas o posiciones procesales de las acusaciones, el pronunciamiento que sobre tal apertura realice el Instructor así como otros relativos a medidas cautelares de índole personal y real en función también de lo interesado por las acusaciones, previendo respecto de los recursos lo siguiente: 1) Contra el Auto que acuerde la apertura de juicio oral no cabe recurso alguno pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas. 2) Como el propio precepto expresamente prevé que el Juez de Instrucción pueda, pese a solicitarlo una acusación, acordar el sobreseimiento (apartado primero del precepto), dicho pronunciamiento, de existir, al no conllevar la apertura de juicio oral. Por tanto, no puede quedar afectado por la previsión de inexistencia de recursos que únicamente viene prevista para un pronunciamiento de apertura. 3) El propio precepto, también expresamente preve, que la inexistencia de recursos no afecta a los pronunciamientos relativos a la situación personal (apartado tercero del precepto). La parte recurrente estima que el apartado IV de la resolución recurrida relativo a la admisión de una prueba anticipada reseñada en los antecedentes de hecho (información bancaria) por el Instructor es nulo por incompetencia funcional del mismo, puesto que únicamente es competencia de la Sala de enjuiciamiento, sosteniendo la nulidad con fundamento en el art de la LOPJ. A la hora de instrumentalizar esa nulidad interpone un recurso de apelación contra dicha resolución porque la recurrida no es una decisión que 5

6 materialmente pueda formar parte del contenido de dicho Auto, no está sometido a la limitación de recursos contra el mismo que establece el art LECrim. El artículo de la LOPJ establece el cauce procesal por el que debe plantearse por las partes la nulidad de un acto procesal, e indica que ello debe hacerse valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el supuesto sometido a nuestra consideración la resolución recurrida es el Auto de Apertura de juicio oral, que resulta irrecurrible (art. 783 LECrim salvo los supuestos que no son de considerar de sobreseimiento o medidas cautelares personales). La propia resolución en su parte dispositiva reitera que contra la misma no cabe recurso alguno excepto lo relativo a la situación personal y sin perjuicio de la facultad de reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas. Lo mismo podría decirse respecto de las resoluciones sobre prueba anticipada porque según dispone el art. 785 LECrim contra la decisión sobre su admisión o inadmisión, al igual que contra el resto de pruebas, no cabe recurso alguno y con las circunstancias de posible reproducción al inicio de las sesiones y demás que se prevén en el precepto. La parte recurrente al estimar que la resolución judicial dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor se ha pronunciado sobre materia propia de la Sala de enjuiciamiento, está en su derecho de reaccionar procesalmente contra dicha decisión, y en el caso lo ha realizado a través de una solicitud de nulidad contra dicha decisión incluida dentro del Auto de Apertura, pero se trata de una resolución irrecurrible, por lo que de conformidad con el art. 240 LOPJ podrá acudir a los medios que establezcan las leyes procesales y que la parte podrá valorar, pero sin que quepa promover un recurso de apelación para defender dicha nulidad cuando no está legalmente prevenido para la resolución dictada. Por todo ello, la Sala considera indebidamente admitido el recurso de apelación interpuesto, y en su consecuencia, procede así declararlo convirtiendo la causa de inadmisión en causa de desestimación. En consideración a lo expuesto, acordamos PARTE DISPOSITIVA Declaramos no haber lugar al recurso de apelación-nulidad interpuesto por la representación procesal de D. LUIS BERNARDO DIAZ ALPERI respecto del apartado IV) 6

7 del Auto de Apertura de Juicio Oral de 24 de febrero de 2014 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, previniéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno. Así por este auto lo mandan y firman los Iltmos. Magistrados indicados. Ante mí. 7

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