Comentario breve al artículo 101 de la Ley concursal española sobre el convenio condicionado

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1 Universidad de las Islas Baleares From the SelectedWorks of Anselmo M. Martinez Cañellas Pr. Dr Comentario breve al artículo 101 de la Ley concursal española sobre el convenio condicionado Anselmo M. Martinez Cañellas Available at:

2 Artículo 101. Propuestas condicionadas. 1. La propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada. 2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, en caso de concursos que se hubieran declarado conjuntamente o cuya tramitación se hubiera acumulado, la propuesta que presente uno de los concursados podrá condicionarse a la aprobación judicial del convenio de otro u otros. COMENTARIO ANSELMO MARTÍNEZ CAÑELLAS Profesor Titular de Derecho mercantil de la Universidad de las Islas Baleares Sumario: 1. Introducción. 2. Prohibición de propuestas condicionadas. 3. Excepciones. 1. Introducción El artículo 101 es una manifestación del principio de unidad de disciplina de la regulación concursal, recogido en la Parte II de la Exposición de motivos, puesto que trata conjuntamente cuestiones sustantivas (la limitación del contenido sustantivo del convenio, dejando sin validez cualquier propuesta con contenido 1

3 condicionada), junto con otra procesal, que afecta al contenido sustantivo antes mencionado (la condición de aprobación judicial de otros convenios tramitados cumulativamente). Este artículo responde al principio de limitación de la autonomía de la voluntad del convenio judicial del concurso, criterio que adopta la Ley en el artículo 100 LC, frente a la libertad de contenido de la propuesta prevista en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 y en la Propuesta de reforma de Precisamente en el artículo LC de esta Propuesta de reforma encuentra su antecedente. 2. Prohibición de propuestas condicionadas El primer párrafo prohíbe taxativamente que la propuesta de convenio imponga condiciones a su eficacia. Y lo hace sin distinguir si la propuesta es anticipada o no, y sin diferenciar si la misma ha sido presentada por el deudor o por los acreedores. Tampoco distingue entre tipos de condiciones ( cualquier clase de condición ) por lo que deben entenderse por tales todas aquellas cláusulas encuadrables en los supuestos de los artículos 1113 y siguientes del Código Civil: tanto las condiciones suspensivas como resolutorias, positivas, negativas, casuales o potestativas. 2

4 Esta prohibición debe extenderse también a la imposición de un término a la eficacia del convenio. En este sentido, debe entenderse que la Sección 7 ª del Título V, tiene carácter imperativo al establecer en su artículo 133 que el convenio adquirirá plena eficacia desde el día de su aprobación judicial. Con ello se persigue mayor rapidez y simplicidad del proceso (pretensión expresada en el punto X de la Exposición de Motivos), evitando que la solución a la situación de insolvencia se extienda demasiado en el tiempo. (Algún autor defiende que el proceso de concurso fácilmente superará el año de duración, tal y como está configurado. BELTRÁN, Emilio. El problema del coste del concurso de acreedores: coste de tiempo y coste económico, en ROJO, Ángel (dir). La reforma de la Legislación Concursal. Madrid, 2003, p. 324). Esta limitación de la autonomía de la voluntad de las partes (deudor y acreedores) es congruente con el artículo 103 LC, que en su párrafo segundo impone que la adhesión de los acreedores a la propuesta de convenio debe ser también pura y simple. La sanción que prevé el artículo 101 para el caso de inclusión de condiciones es la de tener la propuesta condicionada por no presentada. Es decir, su inadmisión a trámite por parte del juez en el mismo momento de su presentación, conforme a lo previsto en el artículo 106 LC, si se trata de una propuesta anticipada, o en el artículo 114 LC, si se trata de un convenio que deba aprobarse por la Junta de acreedores. No obstante, ambos artículos permiten la subsanación de este defecto en el plazo de tres días desde su notificación por el juez. 3

5 En realidad, el artículo 101 LC, no es más que una concreción de la limitación de los contenidos posibles del convenio regulada en el artículo 100 y obedece a una misma ratio. En el artículo 100 LC se pretende limitar el contenido del convenio a las tradicionales quitas y esperas, limitados en la cuantía y en el tiempo, y con excepciones detalladas, en un intento de moralizar el convenio y proteger a los acreedores de las manipulaciones del deudor o de unos acreedores frente a otros, que se daban conforme a la anterior regulación. (PULGAR EZQUERRA, Juana. Insolvencia: conservación versus liquidación, en GARCÍA VILLAVERDE, Rafael/ ALONSO UREBA, Alberto/ PULGAR EZQUERRA, Juana, (dir.). Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de Madrid, 2002, p ; y PULGAR EZQUERRA, Juana. Las soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la liquidación, en GARCÍA VILLAVERDE, Rafael/ ALONSO UREBA, Alberto/ PULGAR EZQUERRA, Juana, (dir.). Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal. Madrid, 2003, p ). Con la limitación del artículo 101 LC se pretende llegar a una situación concreta, alternativa a la solución liquidatoria, que no quede al albur de nuevas circunstancias desconocidas por las partes bien en su acontecer, bien en el momento de su realización, sino que sea la aprobación judicial la decisión que le dé eficacia, garantizando así un control judicial del acuerdo. Convenio que debe detallar un detallado plan de pagos, que persigue, precisamente, la seguridad de los mismos en garantía de los acreedores, y que de someter su eficacia a condiciones, quebraría tal certidumbre. 4

6 De lege ferenda, La prohibición de condicionar la propuesta de convenio plantea el mismo problema que la limitación de su contenido a los términos del artículo 100 LC: no es la mejor medida de moralización del convenio ni de protección de los intereses de los acreedores. Este objetivo se podría haber conseguido por vías como la extensión de la responsabilidad concursal a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, más allá de los términos del artículo (PULGAR EZQUERRA, Juana. Las soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la liquidación, en GARCÍA VILLAVERDE, Rafael /ALONSO UREBA, Alberto / PULGAR EZQUERRA, Juana, (dir.). Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal. Madrid, 2003, p.450), a supuestos en los que el convenio implicara un sacrificio excesivo (ROJO, Ángel. La reforma del Derecho concursal español, en ROJO, Ángel (dir). La reforma de la Legislación Concursal. Madrid, 2003, p. 129). Con ello se podría permitir una mayor flexibilidad en los convenios entre deudor y acreedores, lo que facilitaría estos y evitaría en un mayor número de supuestos la apertura de la fase de liquidación. 3. Excepciones El legislador es consciente de la excesiva rigidez que suponen tanto la limitación del contenido del convenio, aunque sea para dotar de mayor seguridad a los acreedores, como la prohibición de que la eficacia del convenio pueda condicionarse en la propuesta. Por ello, ha establecido en los artículos 99, 100 y 102 LC la posibilidad de incluir alternativas en la propuesta, así como supuestos de excepción al contenido del artículo 100 LC si las empresas son de especial 5

7 trascendencia para la economía, así como en el caso de continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor. En estos dos últimos supuestos, el artículo 100 LC exige que el deudor presente un plan de viabilidad, que, por su propia naturaleza, incluirá previsiones de cumplimiento de pagos dependientes de sucesos futuros o inciertos (en su acontecer o en su plazo), es decir, condiciones. En estos casos, de lege ferenda, debería admitirse también la posibilidad de incluir condiciones que afecten a la eficacia del convenio, aunque ello no sea posible de lege data, dada la redacción imperativa del párrafo primero del artículo 100 LC. Con todo, nada impide que deudor y acreedores lleguen a acuerdos en los que la propuesta de convenio sujete la eficacia del convenio a condición, pero se tratarán de convenios extrajudiciales, que requerirán la aprobación de todos los acreedores, y en los que la autonomía de la voluntad de las partes juega libremente con los límites genéricos a la libertad contractual contenidos en el artículo 1255 del Código Civil, es decir, la ley, la moral y el orden público. (Sobre los convenios extrajudiciales en la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA, Juana. Las soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la liquidación, en GARCÍA VILLAVERDE, Rafael /ALONSO UREBA, Alberto / PULGAR EZQUERRA, Juana, (dir.). Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal. Madrid, 2003, p.440), y que requerirán la aprobación por parte del deudor y todos los acreedores. (Algunos autores son partidarios de la regulación de estos convenios amistosos. ROJO, Ángel. La reforma del Derecho concursal español, en ROJO, Ángel (dir). La reforma de la Legislación Concursal. Madrid, 2003, p. 112). 6

8 Para finalizar, mencionar que la Ley sí admite expresamente algunas condiciones, como son: las derivadas del acuerdo de suspensión, en caso de recurso contra la sentencia de aprobación, contenida en el artículo LC, la resolución del convenio en caso de que el deudor prevea la imposibilidad de cumplirlo, conforme al artículo LC y las derivadas de la declaración conjunta de concursos o de acumulación de su tramitación, a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 101 LC y el artículo 25 LC, a cuyo comentario nos remitimos. 7