CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCÍA DICTAMEN 792/2014

Transcripción

1 CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCÍA DICTAMEN 792/2014 Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña TEXTO DEL DICTAMEN FUNDAMENTOS JURÍDICOS I.- Es objeto del presente dictamen la resolución de la adjudicación de la Condición de Agente Urbanizador para el desarrollo del Sector 2 AR.S.2 Meca Baja, a la empresa I.D.U., S.L., por causas imputables a la citada empresa. En primer lugar, debe examinarse la naturaleza de la relación jurídica existente entre el citado agente urbanizador, y la Administración local consultante. A este respecto, debemos resaltar que desde una perspectiva temporal, la aprobación de la iniciativa presentada por I. para constituirse como agente urbanizador del citado sector, actuando mediante el sistema de compensación, fue aprobada por el Ayuntamiento de Chipiona el 25 de noviembre de En ese momento los artículos 130 y 131 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), en los que se contempla la regulación básica del agente urbanizador, no pormenorizaba de forma detallada ni la naturaleza jurídica de la relación que surge entre Administración actuante y el agente, ni su forma de selección, ya que solo contemplaba la presentación de la iniciativa urbanizadora a instancia de dicho agente. No obstante, considerando la naturaleza pública de la función urbanística (art. 2 de la LOUA), el negocio jurídico que vincula a las dos partes se ha de considerar, ya en la redacción primitiva de la LOUA, como un contrato administrativo especial en consideración al tráfico o giro de la Administración con el que está vinculado inexorablemente su contenido. Posteriormente, la modificación de la LOUA introducida por la Ley 2/2012, de 30 de enero, no deja lugar a dudas respeto al carácter contractual administrativo de la relación jurídica. Así, tras definir al agente urbanizador (art. 97.bis), en el artículo d.pfo.2º señala que El agente urbanizador deberá reunir los 1/6

2 requisitos exigidos en esta Ley y, supletoriamente, por la legislación reguladora de la contratación del sector público para el contrato de gestión de servicio público. Además, la ley citada, en su artículo pfo.4º, prevé la selección del agente urbanizador mediante procedimiento concurrencial (previsión no contenida en la LOUA en el momento que rige el presente contrato), lo cual es característico de la contratación administrativa; y su formalización en convenio urbanístico (art de la LOUA), requisito tampoco previsto en la redacción primitiva de la Ley 7/2002. Sentado lo anterior, ha de determinarse el conjunto de fuentes a las que debe ceñirse el presente contrato, para lo cual hay que tener en cuenta que su adjudicación se llevó a cabo el 25 de noviembre de 2008, por lo que ha de regirse íntegramente, en cuanto le sea aplicable, por las disposiciones de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP). No obstante, este texto legal será de aplicación supletoriamente, ya que en primer lugar, es la Ley 7/2002, en su redacción anterior a la Ley 2/2012 -citada-, la de aplicación; y de haber -que no es el caso- cláusulas administrativas reguladoras o formalización en el convenio urbanístico, estas fuentes particulares regirían con preferencia a la LCSP (esta última, como hemos visto, en lo referente al contrato de gestión del servicio público). En consecuencia, además de la aplicación supletoria de la citada LCSP, es de aplicación, también supletoriamente, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y por las restantes normas de Derecho Administrativo. Por su parte, la tramitación del procedimiento de resolución debe ajustarse, al Texto Refundido de la LCSP (RD. Leg. 3/2011, de 14 de noviembre). II.- Antes de entrar en el fondo del asunto, procede apreciar la competencia de este Consejo para emitir el dictamen solicitado, así como pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia para resolver el contrato y si el expediente remitido ha seguido el iter procedimental que prescribe la normativa vigente con tal finalidad. 1.- En cuanto a la primera, el artículo de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo a) de la LCSP, establece que su dictamen es preceptivo en la resolución de contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista. 2/6

3 Por consiguiente, habida cuenta de la oposición del contratista manifestada en el expediente sometido a consulta, ha de afirmarse la competencia de este Órgano para la emisión del dictamen. Dicha oposición se puso de manifiesto en el expediente de resolución inicialmente comenzado -y así se ha hecho referencia en los fundamentos fácticos del dictamen-, y luego declarado archivado, si bien podemos dar por reproducida la oposición en este nuevo expediente resoluto iniciado tras dicho archivo. 2.- En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo de la LCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso. En el presente caso, el contrato se adjudica por el Pleno el 25 de noviembre de 2008, correspondiendo igualmente a éste acordar la resolución del contrato. 3.- En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 195 de la LCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. garantía. b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 87 y 197 de la Ley 30/2007. respectiva. d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso. 3/6

4 procedimiento. Ahora bien, junto a ello, hay que tener presente otro aspecto, cual es el relativo a la duración del Al respecto, debe indicarse que habiéndose iniciado de oficio por el Ayuntamiento el procedimiento de resolución con fecha 17 de julio de 2014, el plazo de los tres meses que provocan la caducidad (art de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) vencía el 17 de octubre. No obstante, consta de manera expresa entre la documentación remitida que se ha hecho uso de la facultad de suspensión a que se refiere el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, lo cual ha producido la interrupción del procedimiento, evitando su caducidad. III.- Abordando ahora la concurrencia de causa de resolución, resulta necesario señalar que, examinado por este Órgano el expediente remitido, resulta plenamente acreditado el incumplimiento contractual que se le imputa al contratista. - La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento (art. 206.b de la LCSP). Se informa en el expediente a propósito de esta causa de resolución que I. justificó su solvencia económica, financiera y técnica por su relación con L., socio único de la Entidad. La integración de la solvencia del licitador por su relación con un tercero es perfectamente válida, si bien, en el presente caso, la declaración de concurso de L. determina la pérdida sobrevenida de la aptitud o solvencia de I. para contratar con el Ayuntamiento de Chipiona, como ha quedado acreditado con la inactividad del contratista, incapaz de proseguir con la actuación urbanizadora tras la pérdida del respaldo económico y técnico de su socio único L. A lo anterior se suma que la propia I. ha sido declarada insolvente en un procedimiento judicial, actualmente se han decretado y anotado varios embargos por Entidades públicas y debe afrontar una reclamación millonaria de L., hechos que acreditan la insolvencia del contratista y la imposibilidad de ejecutar el contrato. Existe constancia documental en el expediente de todos estos datos judiciales, motivo por el que, sin necesidad de un mayor razonamiento jurídico, procede apreciar la concurrencia de esta causa de resolución. 4/6

5 - La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista (art. 206.e LCSP), unido al incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales (art. 206.g), si bien respecto a estas últimas, el citado precepto añade calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. Se informa -y queda acreditado en el expediente- a este propósito que I. no ha podido continuar con la tramitación del Plan Parcial y la aprobación de los Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación. La inactividad del contratista, motivada aparentemente por su insolvencia, se ha prolongado durante años, no existiendo justificación alguna para que haya desistido del procedimiento de elaboración del Plan Parcial y la constitución de la Junta de Compensación. Si I. no dispone de medios económicos y técnicos para financiar la tramitación de un Plan Parcial y la constitución de una Junta de Compensación, difícilmente podrá afrontar los elevados costes de urbanización que la ejecución jurídica y material del planeamiento implican. Si una vez transcurridos casi cinco años desde la adjudicación del contrato, IBERSUR no ha logrado aprobar inicialmente el Plan Parcial y constituir la Junta de Compensación es evidente que ha incumplido las obligaciones esenciales asumidas como agente urbanizador. Efectivamente, dadas las particularidades de la presente contratación (como ya se ha explicado en el fundamento jurídico en el que abordábamos las fuentes jurídicas por las que se rige el contrato), en que no existe ni pliego de cláusulas administrativas, ni convenio urbanístico en que se haya formalizado el mismo, no podemos acudir a documento alguno contractual indicativo de los plazos cumplimiento o de la naturaleza esencial de una u otra obligación. Pero dado que el agente urbanizador queda obligado a participar en el sistema de actuación, asumiendo la responsabilidad de la ejecución y aportando actividad empresarial de actividad urbanística (art. 97.bis de la LOUA), resulta incuestionable, máxime si tenemos en cuenta la situación económica de concurso y de inactividad empresarial, que trascurridos casi 6 años desde la adjudicación, todo plazo razonable para elaborar el Plan parcial de desarrollo del sector y constituir la Junta de Compensación ha quedado rebasado, sin posibilidad además de cumplimiento posterior. Y que ello son obligaciones esenciales, atendiendo al contenido del contrato. 5/6

6 tiempo. Procede, pues aplicar también estas causas de resolución, que concurren simultáneamente en el IV.- Considerada procedente la resolución, en cuanto a sus consecuencias, la aplicación supletoria del artículo 208 de la Ley 30/2007, permite exigir al contratista la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados efectivamente a la Administración cuando se trata de incumplimiento culpable de aquél, circunstancia que concurre en este caso. En el supuesto analizado, y habiéndose constituido, tras la adjudicación del contrato, garantía del 7 por ciento de los costes de urbanización y de otros que sean objeto de la actividad a desarrollar (art g de la LOUA), procede hacer efectiva sobre la misma, una vez evaluados los perjuicios ocasionados, el importe de éstos, considerando a estos efectos lo que se ha indicado en los informes técnicos obrantes en el expediente respecto a los gastos ocasionados a la Administración consultante. CONCLUSIÓN Se dictamina favorablemente el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Chipiona (Cádiz), sobre resolución municipal, por incumplimiento de la empresa, de resolución del contrato de adjudicación agente urbanizador en el Sector 2 AR-S2 Meca Baja, instada por la empresa I.D.U., S.L. 6/6