T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

Transcripción

1 \ DM 1'\I ISTRAC: ION T.S.J. CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO Dl' JUSTICIA SENTENCIA: 01045/2016 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE Sala de lo Contencioso-Administrativo APELACION No 270/16 APELANTE: PROCURADOR: APELADO: AYUNTAMIENTO DE GIJON PROCURADOR: SENTENCIA limos. Sres.: Presidente: D. Antonio Robledo Peña Magistrados: Dña. María José Margareto García Dña. Oiga González-Lamuño Romay En Oviedo, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis. PRINCIPADO DE

2 La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del ADMINISTRACION DEnJSTTCJA Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número , interpuesto por, y representada por la Procuradora siendo parte apelada el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ROBLEDO PEÑA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario no 172/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 1 de los de Gijón. SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 21 de julio de Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 28 de diciembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRINCIPADO DE PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 21 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Gijón, en el Procedimiento Ordinario nº 172/2015, que acuerda desestimar el recurso 2

3 contencioso-administrativo interpuesto por la ahora AJ)J'vtiNISTRACION DE JUSTICIA apelante contra resolución del Ayuntamiento de Gijón de fecha 16 de febrero de 2015, por resultar la m1sma conforme a derecho. PRINCIPADO D[ SEGUNDO.- Interesa la apelante que se dicte sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolver declarando el derecho de la misma a continuar con el uso y explotación hostelera de las instalaciones ubicadas en terrenos privados y de uso privativo, procediendo a la concesión de las licencias que resulten de rigor y que fueron denegadas en su día en los términos expresados en los antecedentes de su escrito. Se alega a tal efecto, en síntesis, que en el año 2012 se concedió la licencia que ahora se deniega, y en el propio escrito de contestación a la demanda se indica que las instalaciones incumplen el PGO de 2011 (hoy anulado), así como el vigente en la actualidad de , por lo que en el caso concreto de la presente terraza no existe inconveniente en autorizar su colocación, pues al ser una instalación en terreno privado no le resulta de aplicación la Ordenanza Municipal de Terrazas y las obras ejecutadas han finalizado hace más de cuatro años, s1n que las posteriores puedan considerarse como una nueva instalación, nl obras de consolidación, sino de mero mantenimiento de lo ya existente. Al presente recurso de apelación se opone la Corporación Municipal demandada, alegando que nada de lo alegado puede desvirtuar las conclusiones a las que llega el Juzgador de instancia, que ha hecho una correcta valoración de la prueba practicada y aplicado las normas jurídicas de forma razonada, por lo que interesa que se dicte sentencia desestimatoria del recurso. 3

4 ADMTNISTRACION DE JUSTICIA PRINCIPADO DE TERCERO.- Como bien señala la apelante, el objeto del litigio se centra en determinar Sl las obras ejecutadas en la terraza delantera han interrumpido la prescripción y si existe razón para la denegación de la licencia para la explotación de la terraza delantera, pues la propia Administración conecta ambas cuestiones. A ello ha de decirse que el Juzgador de instancia da cumplida respuesta y solución al debate planteado, por cuanto bien deja señalado que se ha procedido a la colocación de una nueva estructura, distinta de la que se encontraba instalada al dictarse la resolución de , por lo que aparece justificada en la resolución impugnada de la retirada inmediata de la pérgola en que no se ajusta al Plan General de Ordenación, dado que la sustitución de la citada estructura no puede considerarse como una obra de conservación de lo existente sino de consolidación, siendo así de aplicación al caso el artículo 4.3 del PGO de y su Texto Refundido de , que permite considerar que el volumen edificable se encuentra agotado, por lo que no se autoriza la ocupación de la zona libre de edificación, nl su cubrición o aumento de volumen de la edificación existente, por lo que no se puede legalizar la estructura actualmente instalada. Igualmente se precisa que Sl bien la resolución de de concesión de licencia para instalación de terraza autorizaba la instalación de 4 mesas, 3 jardineras y 1 toldo, no admitiéndose las construcciones ligeras, ni las pérgolas, ni las cubiertas, ni su cerramiento exterior, la instalación realizada que motivó la resolución de era una 1 pérgola instalada adosada a la fachada principal del establecimiento, cerrada por dos lados con lonetas, generando un espacio cerrado' Como la pérgola mencionada 4

5 ADMINISTRACION DEJUSTICTA ha sido sustituida por la estructura metálica a modo de toldo actual, bajo la que se sigue utilizando la terraza, sin que se siga cumpliendo el Plan General de Ordenación, la resolución impugnada en cuanto acuerda la retirada de la instalación situada al frente de la fachada principal del establecimiento, es ajustada a derecho, por resultar la misma ilegal e ilegalizable, sln que se haya interrumpido el plazo de prescripción al entenderse que se trata de una obra nueva, y debe mantenerse en ese particular extremo, como también debe serlo en cuanto determina que se intente la legalización del uso del almacén de la parte posterior del edificio, por cuanto ese uso requiere igualmente de autorización, por más que no proceda la retirada de la carpa instalada que si bien tampoco cumple con las previsiones del PGO se beneficia del instituto de la prescripción por el transcurso de más de cuatro años desde su instalación. PRINCIPADO 0[ CUARTO.- Seguidamente aduce la recurrente que en la sentencia apelada se hace una incorrecta valoración de la prueba al tomar únicamente en consideración las apreciaciones del Aparejador Municipal, pero ignorando la documental que obra en las actuaciones y el testimonio de la presidenta de la Comunidad de Propietarios, a cuyo respecto se ha de señalar como hemos afirmado en otros supuestos en los que se plantea en un recurso de apelación como el presente el error en la valoración de la prueba, que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia salvo en aquellos casos en la que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ello 5

6 es así porque normalmente es el órgano judicial de la ADMINISTRACION DE JUSTICIA instancia el que practica de forma directa las pruebas con observancia del principio de inmediación en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba de lo que tendrá la Sala que conozca la apelación. Siendo ésta la problemática a analizar, debemos traer a colación la constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que lo regulan en el proceso civil, y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada y, conectando con PRINCIPADO D[ esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el trámite de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. En el supuesto que examinamos, no existe discordancia alguna entre las apreciaciones del Aparejador Municipal con el resto de las pruebas documental y testifical también practicadas en el proceso, pues claramente se deduce cómo se ha procedido a desmontar la instalación existente para montar una nueva estructura diferente que no tiene autorización y que no se ajusta a la legalidad, no cumpliendo con el Plan de Ordenación, sin que la documentación aportada por la parte, referida a obras que se ejecutaron para sustituir un tubo roto y el toldo dañado por el fuerte viento en noviembre de 2013, desvirtúe el informe municipal de 23 de septiembre de

7 que se refiere a una instalación realizada con ;\ülviinistracion Dl'IUSTfCI >\ posterioridad (tal como se describe en el informe obrante al folio 109 del expediente), consistente en un toldo extensible o retráctil, anclado a la fachada sobre una estructura de dos patas, incompatible con la estructura anterior, evidencia que tampoco es desmentida por las ambiguas manifestaciones de la testigo que ha depuesto en las actuaciones. QUINTO.- Lo expuesto, junto al resto de razonamientos que contiene la sentencia de instancia, que la Sala asume en lo sustancial, nos conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a la confirmación de todos los pronunciamientos en aquella contenidos; razones por las que procede hacer una expresa imposición en materia de costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante, conforme a lo establecido en el artículo de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, si bien con el límite de 900 euros por todos los conceptos, conforme a la facultad que al respecto otorga al Tribunal que juzga el apartado 3 de dicho precepto, habida cuenta la complejidad que presenta el asunto litigioso y el esfuerzo dialectico que ha precisado la Administración apelada para argumentar su defensa. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación. F A L L O PRINCIPADO DE En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso 7

8 AD!IHNISTRAOON OF JUSTICTA de apelación interpuesto por, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña, contra la sentencia dictada el día 21 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, en el Procedimiento Ordinario nº 172/2015 seguido ante el mismo, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Gijón, representado por el también Procurador sentencia que se mantiene y confirma en sus propios términos. Con expresa imposición de costas devengadas en esta alzada a la apelante con el límite antes señalado. Contra la presente resolución cabe interponer, ante esta Sala, recurso de casación, en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sl se denuncia la infracción de legislación estatal, o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, si la legislación es autonómica. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PRINCIPI\DO DE 8