Roj: STSJ M 10167/ ECLI: ES:TSJM:2017:10167

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1 Roj: STSJ M 10167/ ECLI: ES:TSJM:2017:10167 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 2 Fecha: 05/10/2017 Nº de Recurso: 1056/2016 Nº de Resolución: 695/2017 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: NATALIA DE LA IGLESIA VICENTE Tipo de Resolución: Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta NIG: / RECURSO DE APELACIÓN 1056/2016 SENTENCIA NÚMERO 695 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Ilustrísimos señores : Presidente. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez Magistrados: D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente En la Villa de Madrid, a 5 de octubre de Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1056/2016 interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid representado y dirigido por el Letrado de la Corporación Municipal, contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 570/2014. Siendo parte apelada, D. Carlos Miguel representado por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla. ANTECEDENTES DE HECHO 1

2 PRIMERO.- El día 27 de julio de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 570/2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Miguel, contra el Decreto del Concejal Presidente del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 6 de octubre de 2014, por la que deniega al recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 59 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias, la licencia urbanística de primera ocupación y funcionamiento de Bar Restaurante en la calle Desengaño nº 13, y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo: PRIMERO.- Declarar que el acto administrativo recurrido no es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debo anularlo y lo anulo. SEGUNDO.- Reconocer a D. Carlos Miguel la obtención por silencio positivo de la licencia de funcionamiento, solicitada en fecha 23 de abril de 2013, del Bar Restaurante de la Calle Desengaño nº 13, cuya licencia de nueva implantación para la actividad de Bar Restaurante fue concedida en fecha 4 de marzo de TERCERA.- Con imposición de costas a la Administración demandada". SEGUNDO.- La representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se acuerde la revocación de la sentencia apelada. TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por D. Carlos Miguel escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia. CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 28 de septiembre de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar. QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/ FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 570/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Miguel, contra el Decreto del Concejal Presidente del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 6 de octubre de 2014, por la que deniega al recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 59 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias, la licencia urbanística de primera ocupación y funcionamiento de Bar Restaurante en la calle Desengaño nº 13, y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo: PRIMERO.- Declarar que el acto administrativo recurrido no es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debo anularlo y lo anulo. SEGUNDO.- Reconocer a D. Carlos Miguel la obtención por silencio positivo de la licencia de funcionamiento, solicitada en fecha 23 de abril de 2013, del Bar Restaurante de la Calle Desengaño nº 13, cuya licencia de nueva implantación para la actividad de Bar Restaurante fue concedida en fecha 4 de marzo de TERCERA.- Con imposición de costas a la Administración demandada". En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, el Decreto del Concejal Presidente del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 6 de octubre de 2014, por la que deniega al recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 59 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias, la licencia urbanística de primera ocupación y funcionamiento para OC Obras acondicionamiento puntual edificio catalogado/modificación Actividad para la actividad de Bar Restaurante en Calle Desengaño nº 13 por los motivos que se indican a continuación debiendo, en consecuencia, abstenerse de ejercer la actividad hasta que se autorice su funcionamiento. El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia que declarase la nulidad del acto recurrido por no ser ajustado a derecho. 2

3 La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contenciosoadministrativo. Centra la cuestión en si la licencia de funcionamiento solicitada por el recurrente ha sido concedida por silencio administrativo. Cita la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para la adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio que modificó el art. 43 Ley 30/92, y también cita la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid. De los datos obrantes en el expediente administrativo, constata que el local dispone de licencia de actividad concedida en fecha 4 de marzo de 2010 otorgada por el Ayuntamiento de Madrid para el desarrollo de la actividad de bar restaurante en la Calle Desengaño nº 13 sin bien no disponía de licencia de funcionamiento, que fue solicitada por el recurrente en fecha 23 de abril de 2013 siendo el tema decidendi si dicha licencia de funcionamiento fue obtenida por silencio administrativo. Se indica que tras dicha solicitud, no es hasta la resolución de 6 de noviembre de 2013 (folio 537) notificada al recurrente en fecha 21 de noviembre de 2013, cuando se requiere al recurrente para que en el plazo de 10 días aporte documentación, sin que del examen del expediente administrativo se constatase previamente actuación alguna de la Administración en relación a la solicitud de la licencia de funcionamiento efectuada en fecha 23 de abril de 2013, por lo que ha de considerarse que dicha licencia fue obtenida por silencio positivo, sin que se justifique en el marco de la Directiva de Servicios, el carácter negativo del silencio, con los criterios del Derecho de la Unión Europea, en base a razones de interés general, por cuanto, concluye la sentencia, que en el supuesto sometido a enjuiciamiento, el establecimiento sito en la Calle Desengaño nº 13 ya cuenta con licencia de funcionamiento, entendiéndose concedida por silencio administrativo. SEGUNDO.- La parte apelante, el Ayuntamiento de Madrid, sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente. Invoca error en la sentencia por la imposibilidad de adquirir licencias por silencio administrativo. Señala que la interpretación del silencio en materia de licencias urbanísticas hecha por el TSJ de Madrid Sección Segunda en STSJ Madrid de , es que nunca se podrá adquirir por silencio lo que expresamente se prohíbe por Ley. Este criterio se recoge en el art. 8.b) de la nueva Ley del Suelo aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de octubre. De acuerdo con lo anterior, a pesar de que el recurrente entiende estimada la licencia solicitada por haber transcurrido el plazo para ello, no puede entenderse obtenida la licencia solicitada por silencio positivo y siendo éste el único motivo por el que se ha estimado el recurso contencioso-administrativo, la resolución impugnada no resulta ajustada a Derecho. TERCERO.- D. Carlos Miguel se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos. En primer lugar, resalta que la sentencia de instancia hace una exégesis correcta de lo sucedido y justifica correctamente el fallo de la misma. En segundo lugar se está de acuerdo con el hecho de que en ningún caso se podrán conseguir por silencio positivo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística pero en el caso concreto nada se contraviene. La Administración no ha probado en ningún punto que la licencia solicitada esté contraviniendo el planeamiento territorial o urbanístico, y por el contrario su parte sí ha probado a lo largo del procedimiento que cumple la normativa urbanística para la concesión de la licencia, con el certificado final de obras, y el informe aportado con la demanda que certifica que se cumple la normativa. CUARTO.- Procede examinar el motivo de apelación, consistente en la indebida aplicación de la legislación y jurisprudencia sobre el silencio administrativo. En primer lugar hay que partir del acto impugnado y ubicar el mismo dentro de los procedimientos administrativos en materia urbanística regulados en la Ley. El acto impugnado es el Decreto del Concejal Presidente del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 6 de octubre de 2014, por la que deniega al recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 59 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias, la licencia urbanística de primera ocupación y funcionamiento para OC Obras acondicionamiento puntual edificio catalogado/modificación Actividad para la actividad de Bar Restaurante en Calle Desengaño nº 13 por los motivos que se indican a continuación debiendo, en consecuencia, abstenerse de ejercer la actividad hasta que se autorice su funcionamiento. Por lo tanto sí existe una resolución expresa del Ayuntamiento que resuelve la solicitud de licencia. Ante ello el administrado podía impugnar el acto alegando que cumple todos los requisitos legales de fondo para la obtención, pero tras el examen de la demanda, (y es lo que analiza la sentencia de instancia), se centra en que dicho acto sería un acto expreso contrario a un silencio previo positivo, art a) Ley 30/92 "La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del art. 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Pero dicho silencio previo positivo no se produjo atendiendo a la solicitud formulada por la demandante, a la regulación 3

4 específica de la ley para la obtención de dichas licencias, y a las actuaciones concretas llevadas a cabo en dicho procedimiento. Sobre la solicitud formulada por la apelada procede hacer una aclaración, y concretamente sobre la afirmación de la demanda relativa a que cuenta con licencia de actividad de fecha 4 de marzo de La licencia de actividad es un permiso necesario para poder desarrollar el trabajo, los presupuestos para poder obtener dicha licencia dependen de la naturaleza de la actividad que se vaya a realizar y es requisito previo entregar el proyecto de actividad y de obra, en el que se demuestre que el local es adecuado y cumple con todas las normativas para poder desarrollar la actividad que se propone. La licencia de funcionamiento o apertura que es la que se analiza en este procedimiento, es distinta de la licencia de actividad, puesto que certifica que se cumplen todas las condiciones necesarias para empezar la actividad en ese local. Para solicitarla se acompaña la solicitud de apertura con toda la documentación requerida y las modificaciones y obras realizadas, y el Ayuntamiento se encarga de tramitar la licencia y comunicar que se puede proceder a la actividad en ese establecimiento. Respecto de la normativa aplicable, lo es, el art. 8 de la Ley "1. Los locales y establecimientos regulados en la presente Ley necesitarán previamente a su puesta en funcionamiento la oportuna licencia municipal de funcionamiento, sin perjuicio de otras autorizaciones que les fueran exigibles. Constituirá presupuesto indispensable para el otorgamiento de las licencias de funcionamiento, la previa acreditación del cumplimiento de lo establecido en el apartado tercero del art. 6º. 2. Los Ayuntamientos deberán efectuar la previa comprobación administrativa de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado para la obtención de la oportuna licencia y de que, en su caso, las medidas correctoras adoptadas funcionan con eficacia. 3. Esta comprobación deberá realizarse en el plazo máximo de un mes desde la comunicación a los Ayuntamientos de la finalización de las obras o de las medidas correctoras y se plasmará en una resolución expresa del órgano competente que constituye, en el supuesto de ser positiva, la licencia de funcionamiento. Transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior sin que se haya verificado la comprobación, los establecimientos podrán iniciar previa comunicación al Ayuntamiento de esta circunstancia. No obstante, el Ayuntamiento deberá proceder a la comprobación prevista en el apartado primero de este artículo, pudiendo acordar el cierre cuando las instalaciones no se ajusten a l proyecto presentado o las medidas correctoras adoptadas no funcionen con eficacia". Examinando el expediente administrativo se extraen las siguientes conclusiones sobre los hechos acaecidos. Se realizan dos visitas de inspección de fechas 12 de junio de 2014 y 14 de julio de 2014, levantándose acta de disconformidad, y con Resolución de fecha se realiza requerimiento al solicitante para que en el plazo de un mes presentase las modificaciones y documentación complementarias precisas. En dicho acto se especifican cuáles son las deficiencias (folio 565 del expediente administrativo), y también se precisa que el plazo máximo para resolver queda suspendido por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento o el transcurso del tiempo sin cumplirlo. Sin embargo, frente a dicho requerimiento, el solicitante responde con el escrito de fecha (folios EA), solicitando el certificado justificativo del silencio administrativo. Por lo tanto conjugando la regulación legal antes trascrita y la sucesión de actos de la Administración y el administrado, se concluye la imposibilidad de obtención de silencio administrativo puesto que no existe inactividad de la Administración sino requerimiento de subsanación, el cual no se ha cumplido debidamente. Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación con desestimación de los motivos impugnatorios de la demanda ya que no desvirtúan la legalidad del acto impugnado. QUINTO.- De conformidad con el artículo de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede la imposición de costas procesales en apelación. De conformidad con el art de la Ley 29/1998 de 13 de julio, procede la imposición de costas de primera instancia al recurrente al que se le han desestimado sus pretensiones. Vistas las disposiciones legales citadas, FALLAMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid representado y dirigido por el Letrado de la Corporación Municipal, contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 570/2014, sentencia que REVOCAMOS. Sin imposición de costas. 4

5 DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Carlos Miguel, contra el Decreto del Concejal Presidente del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 6 de octubre de 2014, por la que deniega al recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 59 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias, la licencia urbanística de primera ocupación y funcionamiento de Bar Restaurante en la calle Desengaño nº 13. Imposición de costas al recurrente. Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso. Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº (IBAN ES ) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente 5

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