CONSIDERACIONES JURIDICAS.

Transcripción

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2 Asimismo, en virtud de lo establecido en la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC-, conforme modificación operada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local - LRSAL-, el Consorcio está adscrito a la Diputación Provincial de Guadalajara quedando sujeto al régimen de presupuesto limitativo y contabilidad pública, además,de control que sobre el mismo ejercerá el órgano interventor de la citada Diputación. Por lo tanto, a los efectos de concreción de esta consulta, conforme las previsiones del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante TRLCSP, surge la duda respecto de la categoría en la que encuadrar esta forma jurídica, administración pública, al estar formada por administraciones públicas, estar adscrita a la Diputación Provincial de Guadalajara y venir así establecido en sus Estatutos, o poder adjudicador, por estar encuadrada en el ámbito subjetivo del artículo 3.3.b) del TRLCSP, teniendo dicha consideración gran relevancia a los efectos de determinar el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por esta entidad, público o privado, de acuerdo con las previsiones de los artículos 19 y 20 del TRLCSP, así como su inclusión en el ámbito de aplicación subjetivo de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas del Sector Público (artículo 2). Cabe traer en este punto a colación el Informe 38/08, de 31 de marzo de 2009 de esa Junta Consultiva, conforme al cual "/.../ se ha de estimar que los consorcios se configuran como una extensión de las Administraciones Públicas cuando sean creados para el desarrollo de cuestiones y servicios de interés común, lo que implica que, como continuación de las mismas, tendrán su misma consideración al ejercer en el ámbito administrativo una función que es propia de los órganos que lo crean cuyo fin es la gestión de servicios. Difícilmente podría atribuírseles otro carácter diferente sí, como señala la Ley, se crean por Administraciones Públicas para el desarrollo de tareas o funciones comunes, en la comprensión de que al ejercer competencias administrativas que implican la adopción de actos administrativos sería extraño que no se les reconozca tal carácter. Abunda en este criterio la precisión de las normas que aplicarán en sus actos tales entidades, que son las mismas de las administraciones que las crean en la consideración que deviene de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de noviembre de 1999, en el asunto C-107/98, Teckal Sri, en la que se deduce un criterio de continuidad de aplicación de la misma norma por el organismo que recibe la competencia respecto de la que aplica el organismo que la crea. Eso no sería posible si los consorcios creados por las Administraciones Públicas para la gestión de servicios de su propia competencia no tuvieran tal carácter". Por todo lo expuesto, solicito de esta Junta Consultiva de Contratación que ante la nueva regulación operada por la LRSAL en los Consorcios, clarifique la inclusión del Consorcio para la Gestión de Residuos Urbanos de la Provincia de Guadalajara, constituido como administración de cobertura para la prestación de servicios públicos básicos de competencia --local, financiado con fondos públicos, con un régimen de control-orgánico- y contable de la Administración de adscripción, como Administración Pública o como poder adjudicador, a los efectos del artículo 3 del TRLCSP.» CONSIDERACIONES JURIDICAS. 2

3 1. La presente solicitud de informe versa sobre una cuestión de contratación pública de carácter general y se ha realizado por la Presidenta del Consorcio para la Gestión de Residuos Urbanos de la Provincia de Guadalajara, persona habilitada para realizar tal petición al amparo del artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, del Régimen Orgánico y Funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. 2. El Consorcio para la Gestión de Residuos Urbanos de la Provincia de Guadalajara es, como se indica en la consulta, una entidad conformada por la Diputación Provincial de Guadalajara y diversos municipios y mancomunidades pertenecientes a dicha provincia. Nos consulta acerca de la naturaleza jurídica que es predicable de dicha entidad administración pública o poder adjudicador- a los efectos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, tras la reforma que sobre la Disposición Adicional 20ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común efectuó la Ley 27/2013, de 27 de diciembre de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. 3. Lo primero que hay que señalar a este respecto es que, habida cuenta de que tanto el artículo 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local precepto que habilitaba la creación de consorcios por las administraciones locales- como la mencionada Disposición Adicional 20ª de la Ley 30/1992 han sido derogadas por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, procede que demos contestación a la consulta planteada desde la óptica de la normativa actualmente vigente y no de la derogada. En este sentido en primer lugar hemos de recordar que la distinción entre los conceptos de administración pública y de poder adjudicador dentro del ámbito subjetivo de la legislación española de contratación tiene su origen en la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, transposición que se instrumentó mediante la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Mientras el término poder adjudicador incorporó a nuestro ordenamiento la terminología comunitaria, delimitando a los sujetos que debían estar sometidos a las reglas de las Directivas, la categoría administraciones públicas quedó subsumida en su interior garantizando un nivel más intenso de aplicación de la Ley. 4. Por lo que se refiere a la figura jurídica del consorcio, el artículo 3.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público expresamente la incluye dentro del sector público aludiendo concretamente a: «Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local». No hay duda, por tanto, de que se trata de entidades integrantes del Sector Público. 3

4 Ahora bien, como es bien conocido ello no excluye que los podamos considerar incluidos también en el concepto de administración pública o en el de poder adjudicador. En estos casos el legislador opta por hacer depender esa calificación del régimen jurídico del que estén dotados como entidad de derecho público. Así, para ser considerado como una administración pública, el consorcio debería cumplir lo establecido en el artículo 3.2.e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que alude en tal condición a: «Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: 1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o 2.ª Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.» 4. El régimen jurídico básico actualmente aplicable a los consorcios en términos generales viene actualmente establecido en la Ley 40/2015 (artículos 118 a 127, con excepción el artículo 123.2). Esta consideración de básica de la normativa estatal aplicable a los consorcios parte de la senda iniciada por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público, con el objeto de homogeneizar el tratamiento a otorgar a realidades jurídicas comunes a todo tipo de Administraciones. Como notas destacadas de esta nueva regulación cabe destacar: Los Consorcios son entidades de derecho público con personalidad jurídica creadas a través del instrumento de un convenio entre Administraciones Públicas, organismos públicos de las mismas o entes del sector público institucional, bien entre sí o con participación de otras entidades pertenecientes al sector privado; Las funciones que desarrollen han de ser actividades de interés común incluidas dentro del ámbito competencial de las entidades que lo integren (incluyendo dentro de estas funciones la gestión de servicios públicos); Los consorcios han de estar adscritos a una Administración Pública y aún cuando participen entidades privadas han de carecer de ánimo de lucro; y Estarán sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración a la que estén adscritos (lo que conlleva que han de formar parte de sus presupuestos) y su régimen patrimonial será asimismo el de la Administración de la que dependan. 5. Como se puede apreciar, este régimen jurídico no acota la existencia de una única tipología de consorcios (algo que pone de relieve la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria cuando distingue entre consorcios 4

5 pertenecientes, dentro del sector público estatal, al sector público administrativo o al sector público empresarial), pero sí nos presenta la posibilidad de que los consorcios se configuren como una extensión de las Administraciones Públicas en el cumplimiento de funciones propias de éstas. Por tanto, poniendo en relación el régimen jurídico actualmente aplicable al consorcio en cuestión con el artículo 3.2.e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, observamos que: a) El Consorcio para la Gestión de Residuos Urbanos de la Provincia de Guadalajara ha sido sea creado y está integrado por Administraciones Públicas: Diputación Provincial, Municipios y Mancomunidades; b) Lleva a cabo la gestión de un servicio público (gestión de los servicios municipales y tratamiento de residuos domésticos y asimilables, de acuerdo con la normativa aplicable). Por tanto, podemos concluir, de manera análoga al Informe 38/08, de 31 de marzo de 2009 de esta Junta Consultiva, que el Consorcio para la Gestión de Residuos Urbanos de la Provincia de Guadalajara tendrá la consideración de Administración Pública a los efectos del ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 6. Por último, cabe indicar que el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público actualmente en tramitación, se refiere expresamente, en su artículo 3.2.b) a la consideración de los consorcios como administraciones públicas a efectos de aplicación de la Ley cuando estén vinculados o sean dependientes de al menos una Administración Pública y su financiación no se obtenga mayoritariamente con ingresos de mercado. CONCLUSION: Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que: Un consorcio que sea creado y esté integrado por Administraciones Públicas y desarrolle funciones de servicio público tendrá la consideración de Administración Pública a efectos del ámbito subjetivo del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 5