Nº DOCUMENTO: C25/ 9_4 CUESTIÓN PLANTEADA:

Transcripción

1 Nº DOCUMENTO: C25/ 9_4 CUESTIÓN PLANTEADA: Procedencia de declarar en la situación administrativa de servicios especiales a funcionario de carrera que es nombrado Director de una Agencia Estatal. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN: El órgano que ha elaborado el Estatuto de la Agencia deberá llevar a cabo una interpretación por la que determine cuál es el verdadero alcance que se ha querido otorgar cuando han regulado dicha figura. Si la voluntad perseguida es la de considerar al Director de la Agencia Alto Cargo a todos los efectos, entonces sí se cumplirían todos los requisitos exigidos por el artículo 87.1.c) del EBEP y, por ende, correspondería declarar al funcionario en la situación administrativa de servicios especiales. RESPUESTA: La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), con el carácter de norma básica para las Administraciones Públicas incluidas en su ámbito de aplicación, regula en su artículo 87 la situación administrativa de servicios especiales. Por su parte, y sin perjuicio de las situaciones administrativas reguladas por el EBEP, en el ámbito de la Administración General del Estado, la Instrucción de la Secretaría de Estado para la Administración Pública para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, de 5 de junio de 2007 (BOE de 26 de junio), precisó en qué términos sigue vigente la regulación de las situaciones

2 administrativas contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y en el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo), disponiendo expresamente que los efectos de la situación de servicios especiales siguen siendo los previstos en el artículo 29 de la Ley 30/1984 y sus normas de desarrollo. De la lectura de los preceptos dedicados a la situación de servicios especiales tanto en el EBEP como en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, o en el Reglamento de Situaciones Administrativas, se puede constatar que no se incluye de manera expresa previsión alguna a favor de aquellos funcionarios de carrera que sean nombrados Directores de una Agencia Estatal. No obstante, se entiende que el único de los supuestos que contempla la regulación de servicios especiales en el que podría encajar el nombramiento como Director de una Agencia Estatal sería en la previsión contenida en la letra c) del artículo 87 del EBEP, que dice así: «Cuando sean nombrados para el desempeño de puestos o cargos en organismos públicos o entidades, dependientes o vinculados a las Administraciones Públicas que, de conformidad con lo establezca la respectiva Administración Pública, estén asimilados en su rango administrativo a altos cargos». En este caso, para que se pueda declarar en la situación de servicios especiales a un funcionario de carrera es necesario, como dice el precepto, que se cumplan dos requisitos: Primero, que sea nombrado en un puesto o cargo de un Organismo o Entidad públicos dependientes o vinculados a una Administración Pública; y segundo, que dicho puesto o cargo, sea asimilado en su rango administrativo a altos cargos,

3 asimilación que se debe llevar a cabo por la correspondiente Administración Pública, en la forma que esta establezca. Por tanto, para poder determinar si procede declarar en la situación de servicios especiales a un funcionario de carrera que sea nombrado Director de una Agencia Estatal es necesario analizar si se cumplen ambos requisitos. Respecto al primero de los requisitos, sin lugar a dudas, se puede decir que sí se cumple, ya que las Agencias Estatales, según dispone el artículo 43 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, son Organismos Públicos que se adscriben al Ministerio que ejerza la iniciativa de su creación. Una vez constatado que se cumple el primero de los requisitos necesarios para obtener la declaración de servicios especiales al amparo del artículo 87.1.c) del EBEP, es preciso dilucidar si en este caso se reúne, además, la segunda de las condiciones requeridas: que dicho puesto o cargo esté asimilado en su rango administrativo al de alto cargo, de conformidad con lo establezca la respectiva Administración Pública. Por ello, se presenta como necesario analizar la figura del Director de la Agencia Estatal. A este respecto, cabe indicar que la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos (Ley de Agencias Estatales), establece dos tipos de órganos en las Agencias Estatales: órganos de gobierno y órganos directivos. Los órganos de gobierno son el Presidente de la Agencia, que es nombrado y separado por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de adscripción; y el Consejo Rector, cuyos miembros son nombrados por el Ministro de adscripción.

4 Por su parte, el artículo 11 de la Ley de Agencias Estatales, bajo el título Órganos ejecutivos, establece lo siguiente: «1. El órgano ejecutivo de la Agencia es el Director. Es nombrado y separado por el Consejo Rector a propuesta del Presidente entre personas que reúnan las cualificaciones necesarias para el cargo, según se determine en el Estatuto. 2. El Director es el responsable de la dirección y gestión ordinaria de la Agencia, ejerciendo las competencias inherentes a dicha dirección, así como las que expresamente se le atribuyen en esta Ley y en el Estatuto de la Agencia, y las que le delegue el Consejo Rector. 3. Los Estatutos podrán determinar, en función de las características propias de cada Agencia, la asunción por parte del Presidente de las funciones atribuidas al Director en esta Ley». Del precepto transcrito, se extraen los elementos que caracterizan al Director de la Agencia, que han de ser puestos en relación con la regulación que se realiza del Presidente y del Consejo Rector: - El Director es el órgano ejecutivo de la Agencia, mientras que el Presidente y el Consejo Rector son los órganos de gobierno. - Su nombramiento corresponde al Consejo Rector, a propuesta de su Presidente. En cambio, el Presidente es nombrado por el Consejo de Ministros. - Le corresponde la gestión y dirección ordinarias del Organismo. Por el contrario, al Consejo Rector y, en su caso, al Presidente les corresponden las funciones de alta dirección, supervisión y control de la Agencia. No obstante, corresponde al Estatuto de la Agencia determinar las funciones concretas que asumen el Director de la misma.

5 Por otra parte, en cuanto a las clases de personal de la Agencia, el artículo 18 de la Ley de Agencias dispone que el personal de la Agencia será funcionario, laboral y personal directivo, sin que en el artículo 23, dedicado al personal directivo de la Agencia, se incluya, en ningún caso, al Director de la Agencia. Es decir, el Director de la Agencia, no ostenta la condición de personal directivo, sino de órgano directivo, en concreto, es el único órgano directivo, que desempeña la gestión y dirección ordinarias del Organismo, dependiendo del Consejo Rector de la Agencia. Por tanto, cuando las funciones del Director no son asumidas por el Presidente de la Agencia, el orden jerárquico en el que quedaría estructurada la Agencia sería el siguiente: 1º.- Órganos de gobierno - Presidente: nombrado por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de adscripción. - Consejo Rector: miembros nombrados por el Ministro de adscripción. 2º.- Órganos directivos - Director: nombrado por el Consejo Rector, a propuesta del Presidente. 3º.- Otros órganos (dirigidos, normalmente, por personal directivo). En definitiva, el Director de la Agencia no es un órgano superior o de gobierno, sino un órgano directivo; pero tampoco tiene la consideración de personal directivo, sino de órgano directivo. Entonces, dado que el Director de la Agencia no ostenta el carácter de órgano de gobierno, ni tampoco de personal directivo, entonces, a qué rango administrativo se asimilaría el Director de una Agencia Estatal?.

6 Si se atiende a su nombramiento, cabe recordar que, mientras que la designación del Presidente de la Agencia sí se corresponde con la forma de nombramiento de los órganos superiores y directivos de la Administración General de Estado que ostentan, según la LOFAGE, la condición de alto cargo, ya que se produce, al igual que en estos, mediante nombramiento del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de adscripción; en el caso del Director de la Agencia no se puede decir lo mismo, ya que es nombrado por el Consejo Rector de la Agencia, a propuesta de su Presidente, pero no por el Consejo de Ministros. Por otra parte, el personal directivo de la Agencia, también es nombrado por el Consejo Rector, pero en este caso, a propuesta de su Director. Sin embargo, existe una diferencia con el personal directivo, ya que este, según establece la Ley de Agencias, ha de ser preferentemente funcionario y, más aún, después de la aprobación del EBEP, y de la reserva que realiza a favor de estos en su artículo 9.2; mientras que el Director, es nombrado entre personas que reúnan las cualificaciones necesarias para el cargo, según se determine en el Estatuto, pero sin que tenga que ostentar necesariamente la condición de funcionario. En cuanto a las resoluciones del Director de la Agencia, al igual que las del Consejo Rector, ponen fin a la vía administrativa; aunque ello no supone por sí solo el establecimiento de un rango administrativo, ya que el propio artículo 109 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone, entre otros supuestos que las resoluciones de los órganos administrativos ponen fin a la vía administrativa, cuando se carezca de superior jerárquico lo que no es el caso, ya que el Director depende del Consejo Rector- o cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca, de tal modo, que puede tratarse de un órgano con superior o superiores jerárquicos pero que por su ámbito de competencia se considera oportuno que su resolución no sea objeto de recurso de alzada.

7 Parece que esta última es la opción elegida, permitiendo así una gestión más ágil respecto a los actos que le corresponda adoptar al Director, según establezcan los Estatutos de la Agencia. Por último, en cuanto a las funciones que realiza el Director, como ya se ha indicado, según la Ley de Agencias, se encarga de la gestión y dirección ordinarias del Organismo, correspondiendo al Estatuto de la Agencia determinar las funciones concretas que finalmente asume. En realidad, la Ley de Agencias, como indica en su propia Exposición de Motivos, busca configurar la Agencia Estatal como una fórmula organizativa dotada de un mayor nivel de autonomía y de flexibilidad en la gestión que la que poseen los anteriores Organismos Públicos. Para ello, introduce una novedosa fórmula de regulación, no conocida hasta ese momento en el ámbito de la Administración Institucional, que consiste en establecer un mínimo normativo de carácter común el previsto en la propia Ley de Agencias Estatales-, y habilitando al Estatuto de cada Agencia para que sea el que determine, en el marco de la Ley de Agencias, los elementos que configuran a la correspondiente Agencia, con preferencia sobre cualquier otra norma que pueda regular las Entidades de Derecho Público. Así lo indica el artículo 2 de la Ley de Agencias en los siguientes términos: Las Agencias Estatales se rigen por esta Ley y, en su marco, por el Estatuto propio de cada una de ellas; supletoriamente por las normas aplicables a las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado que les correspondan en cada caso. Con base en esta previsión, así como en la lectura del resto del artículo de la Ley de Agencias, se deduce que no existe una regulación de las Agencias Estatales, sino que existen tantas regulaciones como Agencias se establezcan.

8 En este sentido, la Ley de Agencias sólo prevé la existencia de dos elementos que, con carácter obligatorio, han de formar parte de la Agencia: los órganos de gobierno Consejo Rector y Presidente- y el personal en el que se incluiría, en su caso, el personal directivo-. De hecho, el Director de la Agencia, no es preciso que exista, pudiendo asumir sus funciones el Presidente (art. 11.3, Ley de Agencias) como ya ocurre en varias de las Agencias Estatales existentes. El legislador, de manera consciente, ha optado por no establecer el régimen jurídico del Director de la Agencia, de tal manera que se presenta como un órgano a medio camino entre los órganos de gobierno del Organismo y el personal directivo, que se caracteriza por estar conformado por elementos propios de ambas figuras. Por ello, dentro del marco normativo que establece la Ley de Agencias Estatales, en el caso de que se opte por contemplar que la Agencia tenga un Director, corresponde al Estatuto de dicha Agencia determinar, tanto las funciones que ha de desempeñar como su estatuto personal. Los distintos Estatutos de Agencias Estatales que se han ido aprobando hasta la fecha, en los que se incluye la previsión del Director de la Agencia, vienen contemplando a este en los siguientes términos: «El Director tendrá la consideración de alto cargo a los efectos de lo dispuesto en la Ley 5/2006, de 10 de abril de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado con los efectos que se recogen en la misma y aquellos otros que sean aplicables en relación con dicha consideración» (art Agencia Estatal Antidopaje; art Agencia Estatal BOE; art. 14.2, Agencia Estatal Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo ).

9 La fórmula...y aquellos otros que sean aplicables en relación con dicha consideración que incluyen los Estatutos de las Agencias Estatales indicadas no es baladí, ya que la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, dispone en su artículo 3.2, dedicado al ámbito de aplicación de la misma, que: «2. A los efectos de esta Ley se consideran como altos cargos: a) Los miembros del Gobierno b) (se omite la lista de cargos que sigue)» Por tanto, si a los efectos de esta Ley (Ley 5/2006, de 10 de abril) se consideran como altos cargos, supone que los puestos incluidos en la misma sólo tienen la consideración de alto cargo a los efectos que expresamente se establezcan en dicha Ley, es decir, en su ámbito de aplicación, pero no en todo caso, lo que sí ocurriría, en cambio, con la LOFAGE cuando en su artículo 6.5 dispone que todos los órganos superiores y directivos, a excepción de los Subdirectores Generales, tienen la consideración alto cargo de la Administración General del Estado, sin establecer ningún tipo de límite o condición. De ahí que, partiendo del ámbito de aplicación limitado que posee la propia Ley 5/2006, de 10 de abril, los distintos Estatutos de las Agencias Estatales que se han examinado han considerado oportuno otorgar la condición de Alto Cargo, a todos los efectos, además de a los previstos en la citada Ley 5/2006, de 10 abril, a los Directores de las Agencias Estatales. Esta consideración como Alto Cargo a todos los efectos, conlleva una serie de consecuencias y, en concreto, se entiende que daría cumplimiento al segundo y último de los requisitos exigidos por el artículo 87.1.c) del EBEP para la declaración de la situación de servicios especiales, es decir: que dicho puesto o

10 cargo esté asimilado en su rango administrativo al de alto cargo, de conformidad con lo establezca la respectiva Administración Pública. Habrá que analizar, por tanto, el Estatuto de la Agencia en cuestión, respecto al Director de la Agencia. Las distintas Agencias examinadas han formulado en sus Estatutos una declaración expresa de considerar al Director de la Agencia Alto Cargo a todos los efectos, incluidos los previstos en la Ley 5/2006, de 10 de abril, que a juicio de este Centro Directivo, en buena técnica, es la fórmula adecuada que se debe de utilizar. En cambio, aquellas que no han formulado de manera expresa esta declaración, únicamente haciendo referencia a la Ley 5/2006, de 10 de abril; si bien es cierto que la redacción dada al precepto no permite afirmar cuál es el estatuto personal que se ha querido otorgar al Director de dicha Agencia. Por todo ello, y con objeto de que por parte de los Departamentos se pueda adoptar la declaración de la situación administrativa que realmente se adecue a la estatuto personal del Director de la Agencia, se considera necesario que el Ministerio autor del Estatuto de la Agencia en cuestión, lleve a cabo una interpretación auténtica, es decir, la que realiza el órgano que ha elaborado la norma, para determinar cuál es el verdadero alcance que se ha querido otorgar cuando han regulado la figular del Director de la Agencia, de tal manera que: - si el alcance que buscaba el precepto era declarar al Director de la Agencia Alto Cargo a los efectos exclusivos de la Ley 5/2006, de 10 de abril; se considera que no ostentaría la consideración de Alto Cargo a todos los efectos y, por ende, no correspondería declarar al funcionario en la situación administrativa de servicios especiales.

11 - por el contrario, si la voluntad perseguida con la redacción incluida en el mencionado precepto era la de considerar al Director de la Agencia Alto Cargo a todos los efectos, entonces sí se cumplirían todos los requisitos exigidos por el artículo 87.1.c) del EBEP y, por ende, correspondería declarar al funcionario en la situación administrativa de servicios especiales.