S E N T E N C I A. En Gijón, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

Transcripción

1 JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 GIJON SENTENCIA: 00203/2015 ORDINARIO 566/2015 S E N T E N C I A En Gijón, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince. Dª Covadonga Pajín Collada, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario número 566/2015, seguidos ante este Juzgado, como demandantes, JALS y BOH, con Procurador D. Luis Induráin López y Letrado D. Miguel Ángel Martínez Mier y como demandado, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con Procurador D. Juan Ramón Suárez García y Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez, sobre nulidad de cláusula suelo y reclamación de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Procedente de la Oficina de Reparto se recibió en este Juzgado demanda de juicio ordinario presentada por el Procurador D. Luis Induráin López, en nombre y representación de JALS y BOH, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que en la misma constan solicita que, tras los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por la que estimando la demanda se declare la nulidad de la cláusula suelo o límite a la variación del tipo de interés aplicable, contenida en el préstamo hipotecario concertado por el actor con la demandada eliminando dicha cláusula del contrato suscrito teniéndola por no puesta, dejando sin aplicación el límite a la variación del tipo de interés aplicable y condenando a la demandada a estar y pasar por todo lo anterior. A recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo y teniendo en cuenta las tasas de bonificación aplicables, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito, así como la restitución con sus intereses, de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 y las que se sigan abonando en el transcurso del procedimiento, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

2 SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, la demandada en plazo legal se personó en debida forma y presentó contestación, oponiéndose a las peticiones de la demanda conforme a la relación de hechos y fundamentos expuestos en su escrito. TERCERO.- Se acordó convocar a las partes a la correspondiente audiencia previa, la cual se celebró el día fijado. En la citada audiencia, tras intentar alcanzar un acuerdo transaccional, la parte demandante se ratificó en su escrito inicial y la demandada en su escrito de contestación. Resueltas las cuestiones procesales que pudieran obstar a la continuación del proceso y practicadas las demás actuaciones legalmente previstas, se fijaron los hechos sobre los que existe controversia y se concedió a las partes la posibilidad de proponer prueba, habiéndose propuesto únicamente prueba documental, por lo que admitida, se declaró el juicio visto para sentencia. CUARTO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los demandantes pretenden que la entidad bancaria deje de aplicarles la cláusula limitativa del tipo de interés o cláusula suelo que se recoge en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada con la demandada el 4 de marzo de Alegan el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, que es condición general de la contratación, con cita de los artículos 80 y 82 del Texto refundido para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, instando su declaración de nulidad por falta de reciprocidad y transparencia, en los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, causándoles un perjuicio en su condición de consumidores por desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato, con incumplimiento de los requisitos formales de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios y la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, vigentes en el momento de su formalización. Instan por ello la declaración de nulidad de la controvertida cláusula, con devolución, de conformidad con el art del Código Civil, de los intereses cobrados indebidamente desde la fecha de la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, en aplicación de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2015 en

3 relación con esa misma Sentencia, más los intereses de esas cantidades en aplicación de los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC. La demandada por su parte, tras oponer la excepción de litispendencia que fue desestimada en la audiencia previa, defiende la licitud de la cláusula suelo, ostentando la naturaleza de una condición general de la contratación que afecta a un elemento esencial del contrato de préstamo bancario, y que, tal como señala la STS de 9 de mayo de 2013, cuyas conclusiones son aplicables al caso de autos, forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que define el objeto principal del contrato, lo que impediría que se declarara su carácter abusivo. Sostiene que la parte actora ha sido debidamente informada de su existencia antes de la firma de la escritura de compraventa, defiende la redacción clara y sencilla de la cláusula. Opone la eficacia no retroactiva de la declaración de nulidad conforme a la STS de 9 de mayo de 2013 y la doctrina de los actos propios, pues la actora vino haciendo frente durante más de cinco años a las amortizaciones del préstamo, pese a la aplicación de la cláusula, de lo que debe concluirse que era conocida y admitida por el cliente. SEGUNDO.- Como señala la S.A.P Asturias, Sección 6ª, de , partiendo de la consideración de la cláusula suelo como una cláusula predispuesta general, cobra especial relevancia la doctrina establecida al respecto por el TS en su sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, pues aun cuando los efectos vinculantes, propios de la cosa juzgada, solo alcanzan a las cláusulas de igual naturaleza examinadas en la misma, se parte en esa sentencia de una doctrina de aplicación general a todas las condiciones generales predispuestas, en el sentido de que existe en nuestro Derecho un doble control de transparencia; el establecido en el art. 7 de la LCGC para su incorporación al contrato de que se trate que, una vez superado, exige efectuar un segundo reforzado o específico, cuando se trata de contratos celebrados con consumidores tomando en consideración las exigencias contenidas en el TRLGDCU, que afecta incluso a los elementos esenciales del contrato, de modo que si este segundo control de transparencia no se cumple, es posible la declaración como abusiva de la condición general que establece la cláusula suelo, en aquellos supuestos en que resulte de su propio contenido que no se ha ofrecido al consumidor la información previa necesaria para que el mismo puede contratar con pleno conocimiento de causa. Así, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, parte de considerar que las cláusulas suelo, en tanto cláusulas predispuestas y utilizadas en una pluralidad de contratos, constituyen condiciones generales de la

4 contratación para cuya validez requieren cumplir unos requisitos imprescindibles para su inclusión en el contrato y unos requisitos de transparencia que garanticen el real conocimiento por el deudor de su existencia y de los efectos y trascendencia que tienen en el precio del contrato, imponiéndose al Banco un deber de diligencia más exigente en la contratación de estas cláusulas con los consumidores, que, aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del juez. Distingue entre el control de inclusión en el contrato, esto es, cómo se incorporan al contrato esas condiciones generales y si las mismas son claras, y el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, en este caso, qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato. El primer control sería el derivado de la normativa reguladora de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en particular de los artículos 5 y 7 de la citada norma), y podrían hacerlo valer tanto un consumidor como una persona física o jurídica no consumidora, que haya contratado en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, señalando esa Sentencia que en el Derecho nacional tanto si el contrato se suscribe entre empresarios o profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los arts LCGC ( La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez ) y 7 LCGC ( no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato ; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.. ). No obstante, el cumplimiento de estos requisitos, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, no es suficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente respecto de aquellos que ostenten la condición de consumidor, aunque se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente o lo que es lo mismo, el hecho de que la cláusula sea transparente a los efectos de su incorporación al contrato no impide que se deba analizar si es clara conforme a lo dispuesto en el art. 80 del TRLGCU, que exige para los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, que cumplan los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, así como

5 accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia o contenido, por lo que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. En esta misma línea se desarrolla el control de transparencia en la S.T.S de , que concluye que la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que de la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. En el supuesto analizado en la mencionada sentencia se tuvo en cuenta que no se destacó y diferenció el contenido de las cláusulas suelo específicamente en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios en donde su referencia se realizaba sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del interés variable del préstamo, cuando además en aquél supuesto existió oferta vinculante que igualmente se consideró insuficiente para cumplir con las exigencias de la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia. Para llevar a cabo ese doble control el TS en su sentencia de , establece que la licitud de la cláusula suelo, dependerá de que la información facilitada, permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, siendo necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. Y en esa misma sentencia expone los criterios para apreciar esa falta de transparencia, siendo éstos: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas

6 techo y como aparente contraprestación de las mismas; d) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; e) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y, f) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. TERCERO.- La cláusula discutida es la estipulación 3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 4 de marzo de 2010 (doc. 1 de la demanda), suscrita entre la entidad bancaria demandada y los actores donde se señala, No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, será del 2%. La demandada reconoce que la cláusula cuya nulidad se pide es una condición general de la contratación, por lo que es plenamente aplicable la doctrina sentada por el TS en su sentencia de , al referirse al control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contrato celebrados con consumidores, cuando señala que el sector bancario se caracteriza porque la contratación con los consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente. Con ello partiendo de la consideración de la cláusula controvertida como condición general de la contratación que participa de los requisitos enumerados por el Tribunal Supremo, la cuestión litigiosa radica en determinar si esta cláusula supera o no el doble control de transparencia dada la condición de consumidores de los demandantes, teniendo en cuenta para ello la doctrina jurisprudencial expuesta. La entidad bancaria sostiene que la cláusula litigiosa era conocida por la parte actora, habiendo sido informada convenientemente de su existencia, alcance y consecuencias por

7 los empleados de la entidad bancaria, siendo clara en su redacción. La S.A.P Asturias, Sección 1ª, de , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de , reconoce la OM de 5 de mayo de 1994, como normativa que regula el iter negocial de la contratación, y establece la obligación de las entidades bancarias de entregar una oferta vinculante en todas aquellas hipotecas celebradas con anterioridad al 10 de diciembre de 2007, en las que se cumplan una serie de requisitos. En esa sentencia el Tribunal Supremo concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantiza la transparencia y asegura que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente, de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información. El límite cuantitativo fijado en esa Orden Ministerial aplicable únicamente a préstamos inferiores a 25 millones de pesetas( ,03 euros), quedó superado con la previsión de la Ley 26/1987, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito, artículo 48.2.a, según la redacción dada a éste por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que señala que la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos, de tal modo que la nueva Orden de Transparencia 2899/2011 ya no contempla el límite cuantitativo vigente hasta su entrada en vigor, a efectos de exigir de las entidades la emisión de información vinculante reglada con carácter previo, siendo por ello aplicable al caso de autos la citada OM de 1994 y las exigencias formales que de la misma resultan al préstamo litigioso, por razones de vigencia temporal, al no existir en la fecha de su celebración el límite cuantitativo señalado. Pues bien, la cláusula en cuestión aparece reflejada en la escritura pública de préstamo hipotecario con una redacción que puede considerarse sencilla y comprensible, bajo la rúbrica de Límite a la variación del tipo de interés aplicable, destacada en negrita, al igual que el interés aplicable, y subrayada. Tal como exige el art TRLCU, en contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán éstas cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa y accesibilidad y legibilidad de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

8 Ciertamente la señalada cláusula presenta una redacción que puede considerarse concreta, clara y sencilla, siendo fácilmente comprensible si se procede a su lectura. Sin embargo, su inclusión en apartado independiente del que regula la variación del tipo de interés inicial y tras una cláusula de menor transcendencia o secundaria como es la relativa a las tasas de bonificación, mediando abundante literatura entre ambas cláusulas, y alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, puede desorientar al consumidor, evitando así que centre su atención en aquello que es realmente importante, pues impide que tome conocimiento de la incidencia que tendrá en la determinación del precio, máxime porque no se destaca en su totalidad, sino únicamente el porcentaje, lo que difícilmente atraerá su interés. Esto implica que no pueda considerarse clara, pues se incluye entre una serie de datos que desvían la atención del consumidor que puede interpretar, dada la ubicación de la misma, que se trata de una cláusula meramente accesoria y que no forma parte del objeto principal del contrato. En lo que atañe al modo en que se incorporó al contrato y al grado de conocimiento del cliente sobre su incorporación y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, no ha practicado la demandada prueba acreditativa de esa supuesta información prestada por los empleados bancarios que intervinieron en la celebración del contrato, ni tampoco ha probado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, pues ni consta entrega de folleto informativo, ni entrega de la oferta vinculante, ni puesta a disposición previa de la minuta con las condiciones del préstamo, ni, por último, advertencia alguna del fedatario público en relación con las concretas cláusulas financieras del préstamo. A resultas de lo anterior, la cláusula en cuestión no puede considerarse transparente pues falta información clara de que constituye un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues no consta acreditado que los demandantes fueran conocedores del real reparto de riesgos derivado de ese límite a la variabilidad de los tipos, que implica que aunque formalmente hayan contratado un préstamo a interés variable, en la realidad lo contratado fuese un préstamo a interés fijo exclusivamente variable al alza, no pudiendo comprender el hecho cierto de que no se iban a beneficiar de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Además no consta acreditado que la entidad bancaria realizara simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni tampoco la advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo que la misma iba a suponer con otros productos a interés fijo de la misma entidad,

9 apreciándose, en suma, un total defecto de información al no haberles proporcionado la necesaria para comprender fácilmente que en realidad estaban pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza. Siendo ello así, no procede sino declarar la nulidad de la cláusula discutida pues no supera el doble control de transparencia en cuanto a su incorporación y en orden a la comprensibilidad por el consumidor de su alcance, consecuencias e incidencia en la vida del contrato, lo que lleva a tenerla por no puesta, conservando su vigencia el resto de las estipulaciones contractuales, incluidas las relativas a las tasas de bonificación, a las que hace expresamente referencia la parte actora en el suplico de su demanda, pretendiendo que se tengan en cuenta a la hora de efectuar el recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario. Dicho pronunciamiento expreso no procede porque su aplicación resulta del propio contrato, que conserva la validez en el resto de las estipulaciones no declaradas nulas. Finalmente, y en relación a la doctrina de los actos propios que se invoca, la misma es inaplicable al caso de autos, pues la ausencia de conocimiento de la cláusula suelo por los actores ante la deficiente información facilitada por la entidad bancaria sobre su alcance y consecuencias, siendo cuestionable asimismo el modo en que se incorporó al contrato, impide su aplicación, dado que no se puede consentir aquello que se desconoce. CUARTO.- En cuanto a los efectos que derivan de dicha declaración, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, señaló que la nulidad declarada de la cláusula suelo no afectaría a situaciones jurídicas decididas por decisiones judiciales firmes, ni a pagos ya realizados a la fecha de la publicación de ésta sentencia, excluyendo su aplicación retroactiva y limitando los efectos de esa nulidad a la fecha de publicación de la sentencia, y motivó resoluciones contradictorias de diferentes Audiencias Provinciales. Esta polémica debe considerarse zanjada a raíz de una nueva sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015, en la que sienta como doctrina que, cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014 y la de 24 de marzo de 2015, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de Esta doctrina operará en aquellos supuestos en el que se ejercitan acciones individuales, en que la abusividad se basa en la falta de transparencia, fundada, no en la oscuridad

10 interna de la cláusula, sino en la insuficiencia de información, por lo que es plenamente aplicable en supuestos como el presente al declararse de nulidad por falta de transparencia ante la deficiente información prestada, lo que lleva a limitar la devolución de los cantidades indebidamente pagadas en aplicación de cláusula nula desde la publicación de la Sentencia del 9 de mayo de 2013, con los intereses legales devengados desde la fecha cada cobro, a tenor de los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC. QUINTO.- En cuanto a las costas causadas, se impondrán a la demandada, como es la regla general, en virtud del criterio de vencimiento objetivo, de conformidad con lo establecido por el art de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L O Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Luis Induráin López, en nombre y representación de JALS y BOH, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro nula la cláusula de préstamo de interés variable que establece un interés mínimo del 2%, contenida en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de marzo de 2010, suscrito entre los litigantes, que se tendrá por no puesta, condenando a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a rehacer y recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, excluyendo la cláusula suelo, manteniendo la vigencia del resto del contrato, y a restituir a la parte actora las cantidades que haya abonado indebidamente y hayan sido cobradas en exceso, en virtud de esa cláusula, desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013 hasta su efectiva supresión, más los intereses legales devengados por esas cantidades desde la fecha de los respectivos cobros, que desde sentencia serán los del art. 576 de la LEC, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, desde la notificación de esta resolución, ante la Audiencia Provincial. Para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación".

11 Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias. Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, pronuncio mando y firmo. lo E./ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.