RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 443/2015 C.A. Galicia 64/2015 Resolución nº 505/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 29 de mayo de VISTO el recurso interpuesto por D. S.A.F. y D. F.J.A.V., en representación de la empresa MERCEDES- BENZ RETAIL, S.A., contra su exclusión de la licitación del contrato de Suministro de cincuenta y dos (52) vehículos todoterreno equipados para la prevención y defensa contra los incendios forestales, cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional en el marco operativo FEDER Galicia , con tres lotes (Expediente 17/2015), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. La Consejería de Medio Rural y del Mar de la Junta de Galicia convocó, mediante anuncios publicados en DOUE, en el DOG y en el BOE los días 6, 9 y 11 de febrero del 2015, respectivamente, licitación para la adjudicación, mediante el procedimiento abierto y tramitación ordinaria, del contrato de suministro de cincuenta y dos vehículos todoterreno equipados para la prevención y defensa contra los incendios forestales, dividido en tres lotes, cuyo valor estimado es de ,32 euros. A dicha licitación concurrieron cinco empresas, entre ellas la recurrente, que presentó oferta para el lote nº 1. Segundo. Previos los trámites legales oportunos, con fecha de 16 de abril de 2015 la Mesa de Contratación, a la vista del informe técnico emitido, acordó excluir de la licitación del lote nº 1, entre otras, a la empresa MERCEDES- BENZ RETAIL, S.A., por apreciar en su oferta técnica un incumplimiento de los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT). AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhap.es

2 2 Dicho acuerdo de exclusión fue notificado el día 20 de abril de 2015, repitiéndose la notificación el día 22, por alegar la empresa recurrente haber recibido el documento incompleto. Tercero. El 6 de mayo de 2015 la empresa MERCEDES- BENZ RETAIL, S.A. interpuso recurso especial en materia de contratación contra la resolución en la que se acuerda su exclusión de la licitación. Cuarto. Con fecha de 11 de mayo de 2015 el órgano de contratación remitió a este Tribunal el informe al que se refiere el artículo 46.2 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Quinto. La Secretaría del Tribunal, en fecha de 13 de mayo de 2015, dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, sin que ninguno de ellos haya evacuado el trámite conferido. Sexto. El 18 de mayo de 2015 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió conceder la medida provisional consistente en la suspensión del procedimiento de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma del Galicia el 7 de noviembre de 2013, publicado en el BOE de 25 de noviembre de Segundo. El contrato al que se refiere la impugnación es un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada, por lo que es susceptible de recurso especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.a) del TRLCSP. El acto objeto de recurso es la resolución de exclusión de la recurrente a la licitación del lote nº 1, acto susceptible de recurso especial al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.2.b) del TRLCSP.

3 3 Tercero. Se aprecia en la recurrente la legitimación exigida en el artículo 42 del TRLCSP, pues dicha empresa ha concurrido a la licitación y considera que su exclusión es contraria a Derecho y a sus intereses. Cuarto. El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP. Quinto. No consta en el expediente el anuncio del recurso al órgano de contratación previsto en el artículo 44.1 del TRLCSP. Ello, no obstante, y como el Tribunal ya ha señalado en anteriores ocasiones (por todas, Resoluciones 19/2014, de 17 de enero, 198/2014, de 7 de marzo, 762/2014, de 15 de octubre, o 255/2015, de 23 de marzo), el anuncio de interposición está establecido por el legislador con la finalidad de que el órgano de contratación sepa que contra su resolución, sea cual fuera ésta, se va a interponer el pertinente recurso. Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante este Tribunal, como es el caso, el TRLCSP obliga a éste a notificarlo el mismo día al órgano de contratación, por lo que el conocimiento por parte de éste es inmediato y anterior, en todo caso, al inicio del plazo de dos días para la emisión del correspondiente informe. Por todo ello, el Tribunal considera que la omisión del requisito del anuncio de interposición no puede considerarse un vicio que obste a la válida prosecución del procedimiento y al dictado de una resolución sobre el fondo del asunto por este Tribunal. Sexto. Entrando en el fondo del asunto, procede examinar si la exclusión de la recurrente de la licitación al lote nº 1 fue o no ajustada a Derecho. Dicha exclusión se basó en tres motivos: 1º.- Incumplimiento de la cláusula del PPT, que exige que las ruedas ofertadas sean tipo carretera y todoterreno, incluida la de repuesto. 2º.- Incumplimiento de la cláusula del PPT, relativa a Cotas y dimensiones del vehículo, en el punto que exige que el ángulo de entrada no será inferior a 41º y el ángulo de salida no será inferior a 39º con la unidad a plena carga. 3º.- Incumplimiento de la cláusula del PPT, Bomba combinada, que exige que se aportará en el sobre B de la oferta la siguiente información sobre la bomba: Relación de

4 4 todas las piezas de repuesto (eje de la bomba, turbina, carcasa principal, rodete...) con la especificación del precio de cada una, incluyéndose el IVA. La empresa recurrente considera que no debió ser excluida de la licitación por cuanto que: 1.- Respecto de la primera causa de exclusión, la Exigencia Ruedas, si bien en su oferta indicaba que las ruedas ofertadas eran todoterreno según la denominación comercial dada por el fabricante, los neumáticos ofertados de la marca Michelín 395/85 R20 XXL 168 G poseen un índice de velocidad (G= 90 Km/h) y un índice de carga 168, que indica que pueden soportar una carga de Kg. A una presión de inflado de 8.5 bar., y aporta certificado del fabricante (Anexo 1) e información del manual técnico del vehículo (Anexo 2) para acreditar que los neumáticos ofertados son adecuados para los vehículos todoterreno equipados para la prevención y defensa contra los incendios forestales y, por lo tanto, aptos para su uso por carretera y todo terreno. 2.- En cuanto a la segunda causa de exclusión, Exigencia Cotas y dimensiones, en el punto relativo a que el ángulo de entrada no será inferior a 41º y el ángulo de salida no será inferior a 39º con la unidad a plena carga, sostiene la recurrente que del plano del chasis que adjunta (Anexo 3) se desprende claramente que el vehículo ofertado cumple dicha exigencia. 3.- Respecto de la tercera causa de exclusión, Exigencia Bomba combinada, en el apartado relativo a la exigencia de que se detallen las piezas de repuesto y sus componentes con los respectivos precios, sostiene la recurrente que se ofreció dicha información técnica del fabricante del equipo de incendios en el Anexo 12.10, y que la relación de piezas de repuesto, con sus precios, se incluían en el Anexo Adjunta los referidos Anexos y como Anexo 5 a su escrito de recurso. Por todo ello, entiende que los vehículos por ella ofertados al lote nº 1 cumplen todas las exigencias del PPT y que, consecuentemente, su exclusión de la licitación no es ajustada a Derecho. Séptimo. El órgano de contratación, que adjunta sendos informes del servicio de contratación y del servicio de programación, se opone a la estimación del recurso por

5 5 entender que la oferta técnica de la recurrente no se ajustaba al PPT en los siguientes aspectos: 1.- La cláusula del PPT exige expresamente ruedas mixtas diseñadas para transitar indistintamente en carretera o en todoterreno, siendo así que la empresa recurrente ofertó una rueda sólo diseñada para circular todoterreno, como consta claramente en su oferta técnica. No se entiende que con posterioridad la recurrente aporte información adicional, que no figuraba en su oferta, para acreditar que esos neumáticos equipan vehículos que se mueven por todo tipo de suelos. Añade la Administración contratante que el mismo tipo de rueda fue presentada por otra empresa en la licitación, constituyendo la causa de su exclusión, admitiendo dicha empresa en el trámite de vista del expediente evacuado el 22 de abril de 2015 que había existido un error en su oferta. 2.- La cláusula del PPT exige unas determinadas cotas, dimensiones y ángulos de entrada en los vehículos cuyo cumplimiento no se acreditó por la recurrente en su oferta técnica. El croquis que aportó en su día la recurrente era de INCIPRESA y en él no consta el ángulo de entrada. Añade el órgano de contratación que no obstante, en el momento que se detectó esta incidencia, y teniendo en cuenta que otro licitador (...) ofertaba el mismo chasis y que indicaba, tanto en el croquis como en su memoria, este valor que se ajustaba a lo exigido en las prescripciones del pliego técnico, se valoró la posibilidad de pedirle aclaración. No obstante, no se pidió aclaración por detectar que incumplía en otras de las exigencias del pliego que rige el procedimiento. 3.- Respecto a la cláusula 2.3.2, relativa a la información sobre la bomba combinada, sus piezas, repuestos y precios, al examinar la oferta técnica de la recurrente se constató que, aunque en el punto de la relación presentada por la empresa aparecía nombrada, dentro del Sobre B no obraba dicha documentación: la empresa alega ahora que sí aportó la documentación relativa a los anexos y (que identifica ahora documentalmente como anexo 3 y anexo 4), pero en realidad en la documentación de su oferta técnica (sobre B) el último apartado del índice (pág. 3 de 32) que identifica es el

6 6 11.2, y aunque en dicho índice se relacionan 12 anexos (12.1 a 12.12), sin embargo las páginas restantes de la oferta son sólo 8 (sin identificar por nº de anexo), por lo que es obvio que faltaba la parte de la documentación relacionada. Añade que, a instancia de otro licitador que solicitaba examinar las ofertas, se requirió a la empresa MERCEDES BENZ RETAIL, S.A. para que indicara la parte de su oferta que consideraba confidencial, señalando la recurrente que consideraba confidencial todo salvo tres anexos, que remitían también, el tercero de los cuales es el de las características de las mangueras, que no figuraban en su oferta, dándose la circunstancia añadida de que en su oferta consta la referencia, en el margen superior derecho, Expte 1804/15 y en los anexos que identifica como 2 y 3 la referencia es Expte. 1802/15. Considera el órgano de contratación que la falta de inclusión en la oferta de la relación de las piezas de la bomba y de sus precios no es un simple defecto formal que pueda ser objeto de subsanación o aclaración, pues el licitador, conocedor de las ofertas del resto de los licitadores, tendría opción de modificar su oferta, en contra de los principios de igualdad de trato y transparencia. Entiende por todo lo expuesto el órgano de contratación que la empresa recurrente no fue del todo diligente a la hora de preparar y presentar su oferta y que una vez excluido, intenta reparar sus faltas aduciendo documentación ya presentada o presentado una nueva que, a su juicio, le haría cumplir los requisitos del PPT. Octavo. Los motivos en los que se fundamenta la exclusión de la recurrente de la licitación al lote nº 1 del contrato que se considera se refieren, de un lado, al incumplimiento por parte del vehículo ofertado de determinadas exigencias del PPT (en cuanto a los neumáticos y al ángulo de entrada del vehículo); y, por otra, a la falta de inclusión en la oferta técnica de determinados datos y precios cuya indicación se exigía expresamente en el PPT (los relativos a las piezas de repuesto de la bomba y a sus componentes, con especificación de su precio). En ambos casos, se trata de exigencias del PPT cuya acreditación incumbía a los licitadores empleando a tal efecto la diligencia necesaria. Pero la naturaleza de uno y otro tipo de incumplimiento determina que sea aplicable a los mismos un tratamiento jurídico distinto en materia de subsanación.

7 7 Con carácter general la JCCA viene entendiendo (informe 18/10, de 24 de noviembre, con cita de los informes 9/06, de 24 de marzo de 2006, 36/04, de 7 de junio de 2004, 27/04, de 7 de junio de 2004, 6/00, de 11 de abril de 2000, 48/02, de 28 de febrero de 2003, o 47/09, de 1 de febrero de 2010) que se reconoce como subsanable, ya sea por errores u omisiones, la aportación de documentos exigidos para concurrir siempre que el contenido del mismo, como elemento acreditativo, exista en el momento en que se presenta y en el momento en que concluye el plazo de presentación de proposiciones, que evidentemente es anterior al momento de subsanación. Es decir, puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indudable. Esta interpretación está en línea con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que un excesivo rigor al aplicar las normas de procedimiento puede conducir a una infracción del principio básico de contratación administrativa de la libre concurrencia a través del rechazo de los licitadores por defectos formales. Así, la interpretación que da esta Junta Consultiva ofrece un compromiso entre los principios de no discriminación e igualdad de trato, antes citados, y el principio de libre concurrencia. Por su parte, este Tribunal ha aplicado el criterio de la JCCA, entre otra muchas, en las Resoluciones 128/2011, de 27 de abril, 184/2011, de 13 de julio, 225/2013, de 12 de junio y 92/2014, de 5 de febrero, donde hemos configurado una doctrina favorable a la subsanación de los defectos formales en la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de los licitadores, pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible. Esta doctrina se fundamenta en la del Tribunal Constitucional (por todas SSTS 110/1985, 174/1988,17/1995 y 104/1997) a propósito de los requisitos procesales, de los que declara carecen de sustantividad propia, constituyendo medios orientados a conseguir ciertas finalidades en el proceso, de forma que sus eventuales anomalías no pueden convertirse en meros obstáculos formales impeditivos de tales fines, resultando obligada una interpretación presidida por el criterio de proporcionalidad entre la finalidad y entidad real del defecto advertido y las consecuencias que de su apreciación pueda seguirse para el ejercicio del derecho o de la acción, perspectiva que favorece la subsanación de defectos siempre que sea posible.

8 8 Por todo ello, la Mesa debe garantizar el cumplimiento, no sólo de las normas, sino también de los principios que rigen la contratación pública, singularmente los de igualdad, en su vertiente de no discriminación, y de libre concurrencia, e interpretar los Pliegos del modo que esos principios tengan realización efectiva. Así, en el caso de omisión de documentación el defecto puede subsanarse aportándola, por lo que debe concederse la posibilidad de subsanación, y sólo a la vista de la no presentación de la documentación requerida o si ésta no acredita el cumplimiento de los requisitos en el momento exigido, puede excluirse al licitador. También viene admitiendo el Tribunal (por todas, Resolución 463/2014) la posibilidad de subsanar defectos formales en la oferta técnica o económica: Pues bien, como ya hemos indicado en Resoluciones anteriores (como referencia en la nº 614/2013, de 13 de diciembre), la subsanación de errores u omisiones en la documentación relativa a la oferta, sólo es posible cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición después de haber sido presentada. En la citada Resolución, se hacía referencia a la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, entre otras cuestiones, admitía que excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta. Siguiendo lo declarado en la Resolución 876/2014, de 28 de noviembre, cabe señalar que: Este Tribunal se ha ocupado en numerosas resoluciones sobre el particular; ante todo, se ha de recordar que, como regla general, nuestro Ordenamiento (artículo 81 RGLCAP) sólo concibe la subsanación de los defectos que se aprecien en la documentación administrativa, no en la oferta técnica o en la económica (cfr.: Resolución 151/2013), y ello, además, en el sentido de que la subsanación se refiere a la justificación de un requisito que ya se ha cumplido y no a una nueva oportunidad para hacerlo (Resoluciones 128/2011, 184/2011, 277/2012 y 74/2013, entre otras). Respecto de la

9 9 oferta técnica, hemos declarado, en cambio, que no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta (Resolución 016/2013), conclusión que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010). Lo que sí es posible es solicitar aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Resolución 94/2013). En definitiva, siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos (Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, 35/2014, de 17 de enero, ó 876/2014, de 28 de noviembre, entre otras). Resulta acreditado, a la vista del expediente de contratación remitido (página 6 de la oferta técnica de la recurrente, que obra como documento 16.1 en el expediente), que los neumáticos por ella ofertados eran perfil todo terreno, en lugar de mixtos (aptos para la conducción en carretera y en todo terreno), como exigía el PPT. Resulta igualmente que el croquis del vehículo ofertado, incorporado a la página 44 de la oferta técnica, no refleja el ángulo de entrada ni, por tanto, permite acreditar el requisito exigido en la cláusula del PPT. Concurriendo, por todo ello, sendas causas de exclusión, lo que ha de determinarse es si la Mesa debió conceder o no previamente trámite de subsanación, habida cuenta de que la recurrente aporta en sede de recurso especial documentos que no incluyó inicialmente en su oferta técnica. La adaptación de los neumáticos y del ángulo de entrada del vehículo ofertado a las exigencias del PPT es un dato objetivo que, en principio, podría documentarse a posteriori a través del trámite de subsanación, sin que ello implique modificación de la oferta, pues tanto el concreto modelo de neumático como el del chasis del vehículo están

10 10 identificados con su marca o referencia exacta en la oferta técnica y puede acreditarse, a través de las fichas técnicas o de certificados del fabricante, si los mismos se ajustan o no a los pliegos. En otras palabras, las características de unos determinados neumáticos y del chasis de un vehículo definidos en la oferta técnica por su referencia o marca concretas en el mercado son datos objetivamente constatables y susceptibles de verificación a través de un trámite de subsanación. Ahora bien, no ocurre lo mismo con la exigencia de especificación en la oferta técnica de la relación de piezas de repuesto de la bomba y sus componentes con sus precios (cláusula del PPT), aspecto cuya importancia se enfatiza en el informe técnico, con arreglo al cual estas bombas necesitan un mantenimiento continuo y, como consecuencia, la adquisición de un elevado número de repuestos para conservar su buen funcionamiento. Por lo tanto, este documento es fundamental ya que vincula a largo plazo, aunque sea indirectamente, a la empresa que sea adjudicataria, a suministrar estos repuestos al precio incluido en él. El Tribunal comparte el criterio de que el dato en cuestión tiene singular relevancia en un contrato cuyo objeto es el suministro de vehículos equipados para la prevención y defensa contra los incendios forestales. Pues bien, la falta de inclusión en la oferta técnica de información a este respecto no es susceptible de subsanación, pues se estaría dando a un licitador la oportunidad, no ya de modificar, sino de redactar ex novo esta parte esencial de su oferta en un momento procedimental en el que ya se ha procedido a la apertura de los sobres con las ofertas técnicas de los restantes licitadores cuyo contenido cabe ya presumir público, estando la Administración contratante obligada a garantizar la aplicación de los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia y objetividad (artículos 1 y 139 del TRLCSP). No constan en el expediente de contratación remitido los documentos que la recurrente identificó en su oferta técnica como anexos y (relativos a la indicación de las piezas y componentes de la bomba, con sus correspondientes precios). El informe de valoración de las ofertas técnicas de 14 de abril de 2015 (documento 12 del expediente de contratación remitido) recoge expresamente que la recurrente no incluyó en su oferta la información relativa a la exigencia del PPT. En el mismo sentido se expresa el acta de 16 de abril de 2015 (documento 1.3 del expediente) en la que se documenta la

11 11 lectura del informe técnico y se efectúa la propuesta de adjudicación. La diligencia de trámite de vista de expediente que obra como documento 14.5 del expediente recoge expresamente, tras relacionar los documentos de su oferta técnica, que la recurrente considera confidenciales, que se da la circunstancia de que en la oferta no incluyeron en Anexo 3 que remiten por fax como respuesta a la confidencialidad. Y la Jefa del Servicio de Contratación certifica (documento 0 del expediente) que la documentación relacionada en el índice que adjunta, de la que se aportan documentos originales escaneados, corresponde fielmente con los originales incluidos en el expediente de contratación. Frente a las alegaciones de la recurrente en el sentido de que incluyó dicha documentación en su oferta técnica prevalece, como ha declarado el Tribunal en anteriores ocasiones (por todas, Resolución 246/2012, de 7 de noviembre) la eficacia de la potestad certificante que se une, en el presente caso, a la presunción de validez que, con carácter general, se atribuye a la actuación administrativa, que no ha sido destruida mediante prueba en contrario. Por todo ello, ha de concluirse que la oferta técnica de la recurrente incurrió, por omisión, en un defecto insubsanable, por lo que su exclusión de la licitación fue plenamente ajustada a Derecho. Y siendo esto así, también fue ajustada a Derecho (y al principio de economía procedimental) la decisión de la Mesa de no dar trámite de subsanación respecto a los restantes defectos advertidos en la oferta de la recurrente. Por lo expuesto, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. S.A.F. y D. F.J.A.V., en representación de la empresa MERCEDES- BENZ RETAIL, S.A., contra su exclusión de la licitación del contrato de Suministro de cincuenta y dos (52) vehículos todoterreno equipados para la prevención y defensa contra los incendios forestales, cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional en el marco operativo FEDER Galicia , con tres lotes (Expediente 17/2015).

12 12 Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento de contratación acordada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 45 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.