Bogotá D.C., URGENTE. Respuesta radicado juntas directivas Empresas Sociales del

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1 Página 1 de 6 Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Respuesta radicado juntas directivas Empresas Sociales del Estado ESE del nivel II y III Respetado doctor: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual realiza una serie de interrogantes relacionados con la reelección del representante de los usuarios y las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado ESE. Al respecto, se informa lo siguiente, en el mismo orden propuesto: Pregunta 1: Es posible la reelección del representante de los usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado de segundo y tercer nivel? Frente a este interrogante, es preciso resaltar que en su momento los Decretos y de 1994, fueron los encargados de reglamentar la conformación, elección, período y requisitos de los miembros de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de los niveles II y III de atención, previsiones que fueron compiladas por el Decreto 780 de Ahora bien, respecto a la reelección de los miembros de las juntas directivas de las ESE del nivel II y II, dentro de los cuales se encuentra el representante de las alianzas o asociaciones de usuarios, tenemos que el artículo , del mencionado decreto 780, prevé lo siguiente: Artículo Términos de la aceptación. Una vez comunicada por escrito la designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la Dirección de Salud correspondiente, 1 por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado. 2 por el cual se organizan y se establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, conforme a lo dispuesto en el numeral 1del artículo 4del Decreto-ley 1298 de Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

2 Página 2 de 6 la persona en quien recaiga el nombramiento, deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación. Los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos. Nótese que el fragmento normativo antes trascrito, en su inciso final no restringe la figura de la reelección, por lo que resulta importante traer a colación lo expuesto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en apartes de la providencia de fecha 29 octubre de 2012, expediente No , Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro, donde se refirió a los derechos políticos y participación democrática de un ciudadano, de la siguiente manera: Ello se aprecia en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, al prescribir en el artículo 4º que la libertad es la facultad de hacer todo lo que no perjudique a los demás, y que su limitación únicamente puede provenir de la Ley, como expresión de la soberanía popular contenida en los órganos de representación democrática. Igualmente se nota en el artículo 5º al disponer que Nada que no esté prohibido por la Ley puede ser impedido, con lo que se quiere significar que en materia de derechos políticos la persona está habilitada para hacer todo cuanto quiera, siempre y cuando no se encuentre con una restricción establecida por el ordenamiento jurídico. Nótese cómo el ordenamiento Constitucional, que se inspira en parte en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, está edificado sobre la idea de libertad y participación, en particular en el ámbito político, que permite a los ciudadanos candidatizarse a cargos o corporaciones públicas que se eligen democráticamente o por votaciones surtidas al interior de cuerpos colegiados. La limitación o restricción a ese derecho no es algo que pueda suponerse o inferirse, pues existen claras disposiciones jurídicas que así lo confirman. No queda duda, entonces, en cuanto a que la regla general en torno al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y en particular a la capacidad de elegir y ser elegido, es que se puede ejercer libremente. Y, que cualquier restricción que se imponga al mismo, debe provenir de una norma jurídica, que en principio debe emanar del constituyente o del legislador. (Subrayado fuera de texto)

3 Página 3 de 6 Tal como lo demuestra el anterior análisis, las limitaciones al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en particular por la posibilidad de ser reelegido, no pueden ser el fruto de elucubraciones o inferencias nacidas en la interpretación de los operadores jurídicos, se trata de asuntos que deben contar con una regulación jurídica, producida por el constituyente o por el legislador. Por ende, si la prohibición de reelección no ha sido establecida por el constituyente ni por el legislador, para los cargos que se proveen mediante sistema de elección, por voto popular o no, es porque el derecho fundamental a ser elegido se puede ejercer libremente, de suerte que la persona, al cabo del período respectivo, bien puede aspirar a un nuevo período. (Subrayado fuera de texto) Conforme lo anterior, se concluye que el representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una Empresas Sociales del Estado ESE del nivel II y III de atención, puede ser reelegido. Pregunta 2: Existe inhabilidad o incompatibilidad cuando entre la persona elegida como miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado de segundo y tercer nivel y una persona dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad que ejecute un contrato de prestación de servicios en la misma entidad? En primer lugar, para entrar determinar cualquier tipo de inhabilidad e incompatibilidad frente al caso expuesto en su comunicación, resulta importante traer a colación lo que frente al tema de inhabilidades o incompatibilidades considera el Honorable Consejo de Estado mediante concepto de octubre 30 de 1996, radicación No 925, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, así: Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva: Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido De acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado, para que concurra una inhabilidad o incompatibilidad, debe estar expresa y taxativamente consagrada en la Constitución y la ley, lo que significa que estas deben ajustarse de manera exacta al tipo descrito en la norma.

4 Página 4 de 6 Precisado anterior, tenemos que el régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado es de derecho privado, tal y como lo prevé el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de Aunado a lo anterior, el artículo 13 de la Ley 1150 de , establece que las entidades estatales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual distinto al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán, en desarrollo de su actividad contractual y acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y la gestión fiscal de que tratan los artículos y de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Así las cosas y ante el mandato legal arriba subrayado, debemos traer a colación el artículo 8 de la Ley 80 de , que respecto a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar en su numeral 2, literal b., dispone: Artículo 8º. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: 4 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. 5 ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 6 ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. 7 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

5 Página 5 de 6 b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. (Subrayado fuera de texto) Tal y como lo prevé el fragmento normativo trascrito, la prohibición para contratar por consanguinidad o afinidad se extiende hasta el segundo grado, por tanto, si aplicamos esto al particular, se colige que no existiría restricción para contratar frente a un cuarto grado ya sea consanguíneo o afín, es decir, que la única inhabilidad o incompatibilidad aplicable al caso, es cuando en la junta directiva de la Empresa Social del Estado ESE, se encuentra integrada por un miembro que sostiene un vínculo hasta el segundo grado de afinidad con quien pretende ser contratista. Pregunta 3: Está vigente la incompatibilidad de que trata el artículo 14 del Decreto 128 de 1976? Respecto a esta solicitud, se informa que esta Dirección luego de realizar un breve estudio sobre la vigencia de la norma consulta, no encontró modificaciones o derogatorias, que pongan en duda tal condición. Pregunta 4: De ser afirmativa la respuesta anterior: Se puede entender que ésta aplica para todas las figuras de contratación que utilizan las Empresas Sociales del Estado? Finalmente, es preciso señalar que el literal a) del artículo 14 8 del Decreto Ley 128 de 1976, no hace distinción al tipo de contrato, lo que permite que sea aplicado de manera general en materia de contratación. 8 Artículo 14º.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella: a) Celebrar por si o por interpuesta persona contrato alguno;

6 Página 6 de 6 El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de Cordialmente, EDILFONSO MORALES GONZALEZ Coordinador Grupo de Consultas Dirección Jurídica Proyectó: O.F. Cetina C:\Users\ocetina\Documents\conceptos\JUNTAS DIRECTIVAS ESE\(RAD ) REELECCION REPRESENTANTE DE LOS USUARIOS NIVEL II Y III INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - ANYUL SUAREZ MORALES.docx 9 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.