El delito de sustracción de menores

Transcripción

1 Antonia Monge Fernández El delito de sustracción de menores ASPECTOS DOGMÁTICOS Y JURISPRUDENCIALES

2 La sustracción parental de menores representa un tema de reciente actualidad, con algunos casos que han alcanzado gran repercusión mediática, aumentando sobre todo en el aspecto internacional lo que se ha denominado como legal kidnapping o secuestro parental, causado principalmente por el aumento de matrimonios mixtos y las frecuentes rupturas de pareja, suscitando conflictos culturales entre un deber jurídico y un deber moral, en la que los progenitores «se toman la justicia por su mano», incumpliendo una resolución judicial o administrativa. De ahí cabe inferir que la sustracción parental de menores sea un fenómeno de enorme complejidad jurídica, dado que en su regulación nacional e internacional se ven afectadas dos jurisdicciones, la civil y la penal, con procedimientos propios en función de cada caso concreto. En el ámbito penal, el Código Penal de 1995 suprimió como delito con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años, y agravó, en cambio, el marco punitivo para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. Sin embargo, existía una laguna de punibilidad para los casos en que la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor fuere ejecutada por uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor. Con relación a esta cuestión se planteó un amplio debate doctrinal sobre la conveniencia político-criminal de sancionar estos conflictos familiares, soslayado por el legislador penal a través de la LO 9/2002, redactando el artículo 225 bis CP, previendo una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro. El presente trabajo aborda el estudio de las cuestiones dogmáticas más relevantes que el delito de sustracción parental de menores suscita, tales como la delimitación del bien jurídico protegido, la conducta típica, la cualidad del sujeto activo, la posibilidad del delito continuado y, los problemas concursales, entre otras; completando este análisis con los pronunciamientos judiciales más recientes, particularmente de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo. ISBN: BOSCH EDITOR

3 Antonia Monge Fernández DOCTOR EN DERECHO FUNCIONARIO DE CARRERA El delito de sustracción de menores Aspectos dogmáticos y jurisprudenciales Barcelona 2017

4 NOVIEMBRE 2017 ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ NOVIEMBRE 2017 BOSCH EDITOR Librería Bosch, S.L Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra ( / ). ISBN papel: ISBN digital: D.L: B Diseño portada y maquetación: Cristina Payà (cspaya@sbeditorialdesign.com) Printed in Spain Impreso en España

5 7 Índice General ABREVIATURAS... 9 PRÓLOGO INTRODUCCIÓN I. Perspectiva histórica II. Aproximación al bien jurídico protegido en el artículo 225 bis CP III. Análisis del tipo básico del artículo 225 bis CP Tipo objetivo Los sujetos del delito El Sujeto activo El sujeto pasivo La conducta típica: «traslado» y «retención» como sustracción ilegal El «traslado» de un menor desde su residencia habitual La «retención» del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. 90

6 8 EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES. ASPECTOS DOGMÁTICOS Y JURISPRUDENCIALES ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ El incumplimiento grave del deber de custodia Análisis del tipo subjetivo Excurso. Tratamiento de los casos de error IV. Causas de justificación V. Los tipos cualificados de sustracción parental de menores El traslado del menor fuera de España La sustracción parental del menor con la exigencia de alguna condición para su restitución 123 VI. El tipo privilegiado de la sustracción parental de menores 127 VII. Iter criminis VIII. Autoría y participación IX. Excusa absolutoria X. Problemática concursal Sustracción de menores y detenciones ilegales Sustracción de menores y delito de desobediencia Sustracción de menores, lesiones y malos tratos Sustracción de menores y delito continuado CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA ANEXO I. Anexo jurisprudencial ANEXO II. Cifras y datos estadísticos sobre sustracción de menores en España

7 15 Prólogo El fenómeno de la globalización, habitualmente circunscrito al ámbito económico, tiene un palmario reflejo, también, en las relaciones humanas y familiares. Figuras como las becas Erasmus, las redes sociales, la movilidad laboral o el abaratamiento generalizado de los medios de transporte han elevado exponencialmente el número de matrimonios o parejas de hecho asimilables cuyos miembros pertenecen a grupos nacionales distintos; no se trata de un hecho nuevo sino constante en la historia de la Humanidad, baste pensar en la romanización del mundo antiguo o la hispanización del continente americano. Nunca, sin embargo, se había producido la doble tesitura en la que nos encontramos: de un lado la proliferación de rupturas familiares, acorde por demás con la tendencia generalizada a todo tipo de parejas, de otro, la creciente facilidad de los desplazamientos, aumentada actualmente merced a la supresión de fronteras derivada de nuestra pertenencia a la Unión Europea. Siendo natural que, en supuestos de crisis de pareja, el progenitor extraño al país donde la misma ha tenido su residencia busque amparo en su propia nación de origen, donde va a encontrar el apoyo de su familia extensa, donde contará con amistades y donde resulta evidente que va a encontrar (por razones de formación, contactos y

8 16 EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES. ASPECTOS DOGMÁTICOS Y JURISPRUDENCIALES ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ conocimiento del idioma) más facilidad para el acceso a un empleo, dicho traslado supondrá forzosamente un drástico cambio de vida para la prole menor que le acompañe, junto a una clara sensación de despojo por parte del progenitor que permanece en el lugar de residencia familiar, que se ve separado, con frecuencia sin haberes contado con su consentimiento, de sus hijos, a veces trasladados a miles de kilómetros de distancia. A los aspectos jurídico penales de los traslados y retenciones ilícitos de menores, al llamado delito de sustracción de menores, dedica su nuevo trabajo la doctora Monge, con un esfuerzo en el rigor y exhaustividad que merece los mayores elogios. Desde el análisis de los precedentes históricos de esta figura hasta la redacción vigente del artículo 225 bis del Código Penal, derivado de la ley Orgánica 9/2002 de 10 de Diciembre, incardinado en el Capítulo III del Título XII del Libro II, esto es, como delito contra los derechos y deberes familiares, Antonia parte para centrar su atención sobre los tres aspectos a mi juicio más interesantes de la figura objeto de su análisis. En primer lugar analiza la controvertida cuestión relativa al bien jurídico protegido con el delito estudiado: resulta evidente la naturaleza pluriofensiva de este ilícito penal y la diversidad de opiniones de los autores que han puesto el acento en determinadas facetas del mismo: el interés superior del menor, su derecho a relacionarse regularmente con ambos progenitores, la paz en las relaciones familiares o el respeto a las resoluciones judiciales son algunos de los bienes jurídicos que se entienden protegidos con la regulación contenida en el artículo 225 bis, sin que, en mi modesta opinión, exista obstáculo alguno en acogerlas todas, como hace Antonia, como igualmente acertadas para delimitar figura tan caleidoscópica.

9 PRÓLOGO 17 Una segunda cuestión, de extraordinario interés y actualidad, relacionada con la anterior, la constituye la determinación del posible sujeto activo del delito: a este respecto debe recordarse, así lo hace Antonia, la dificultad derivada de la diferente configuración que realiza nuestro Ordenamiento Jurídico del concepto de guarda y custodia, respecto al Derecho Internacional, que considera custodia (así el Convenio de La Haya de 1980) no solo el derecho a la atención del menor sino el de «decidir sobre el lugar de su residencia», cuestión ésta que de acuerdo con nuestra Legislación y Jurisprudencia, sería predicable de todo titular de la patria potestad, lo que exigirá una armonización de ambos conceptos por nuestros tribunales, viniendo a colación a este respecto la Sentencia 10/2016 de la Audiencia Nacional, citada por la doctora Monge, que viene a reconocer la concurrencia del tipo estudiado a supuestos en los que no existe siquiera resolución judicial que regule los efectos de la crisis matrimonial respecto a los hijos, lo que permitiría extender la condición de sujetos activos del delito incluso a progenitores hasta ahora excluidos del mismo. Un tercer aspecto, tan interesante como los anteriores es el estudio realizado sobre los supuestos de exención de responsabilidad penal aplicables en estos supuestos y la controvertida interpretación de lo que debe entenderse con la expresión «sin causa justificada para ello» que utiliza el precepto estudiado: siendo evidente que tal referencia carecería de sentido, caso de entenderla como remisión genérica a los supuestos del artículo 20 del Código Penal, parece acertada la opinión de considerar como tales los supuestos de excepciones a la restitución contempladas en el Convenio de La Haya de 1980, si bien debe recordarse que, a diferencia de este último, el artículo 225 bis contempla como supuestos de sustracción los traslados «dentro del territorio nacional», como se desprende claramente de la configuración en el mismo del subtipo agravado, estudiado también por Antonia, de

10 18 EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES. ASPECTOS DOGMÁTICOS Y JURISPRUDENCIALES ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ que «el menor sea trasladado fuera de España», todo ello no hace sino contribuir a una confusión interpretativa que el trabajo comentado trata de despejar. Antonia Monge ha vuelto a escoger un tema polémico, de connotaciones políticas evidentes, sobre el que la luz, potente pero tranquila, de la enorme ciencia que atesora, aporta claridad y precisión que los operadores jurídicos agradecemos sinceramente. Daniel Valpuestra Contreras Fiscal de menores Sevilla