La seguridad del comercio electrónico se adecúa a los nuevos tiempos

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1 La contratación pública fomenta la innovación Jueves, 5 de diciembre de 2012, Año XXI, número 854 PÁGINA 6 Jueves, 18 de julio de 2013, Año XXII, número 868 Precio suscripción anual: 194,28 La lupa Uso arbitrario de los Reales Decretos-leyes? PÁGINA 2 La pensión compensatoria Director: Javier Moscoso del Prado Directora adjunta: Mabel Inda Errea PÁGINA 16 Director: Javier Moscoso del Prado Directora adjunta: Mabel Inda Errea La seguridad del comercio electrónico se adecúa a los nuevos tiempos Por Mercedes H. Gayo Y además... OPINIÓN Escraches en domicilios particulares por Asun Sola Pascual. PÁGINA 3 COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Registro de vehículo en el proceso penal PÁGINA 11 Cumple la Ley Antidesahucios la normativa comunitaria? Juan Ignacio Navas Marqués señala que tras la aprobación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la desprotección del deudor hipotecario sigue vigente y no evita el incumplimiento de la legislación comunitaria. FUTURO CÓDIGO PROCESAL PENAL El secreto de sumario y el derecho de defensa del imputado PÁGINA 9 La regulación de la publicidad de las actuaciones judiciales choca con la libertad de información? por Aránzazu Moreno Santamaría. PÁGINA 10 PARTICIPACIONES PREFERENTES Liquidez ficticia ofrecida por los bancos a sus clientes por Andrés Lorrio. PÁGINA 5 SUMARIO OPINIÓN... 2 INFORMACIÓN... 4 ANÁLISIS... 5 Por Julio Muerza. PÁGINA 2 Por Juan Carlos Ruiz Orenes. PÁGINA 2 NUEVAS TECNOLOGÍAS CRÓNICA DE TRIBUNALES...12 TELARAÑA...15 LA CONTRA...16

2 2 OPINIÓN Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 OPINIÓN El secreto en el nuevo Código Procesal Penal JULIO MUERZA Catedrático de Derecho Procesal. Que el sumario, es decir, la primera fase o fase de investigación del proceso penal tiene como característica el secreto, frente a la publicidad que preside el juicio oral, es una afirmación que aparece en todo manual de derecho procesal, basada en el propio texto de la vigente Ley procesal penal de 1882 (arts. 301 y 302 proceso ordinario y 774 proceso abreviado ). De la Exposición de Motivos de la centenaria Ley, se puede deducir que tal carácter deriva en última instancia de la necesidad de evitar cualquier actuación que impida esclarecer los hechos que revisten carácter de delito a fin de que, en su caso, sean enjuiciados en el acto del juicio oral. Además, el secreto del sumario lo relaciona directamente con el derecho de defensa del imputado. No obstante, en la práctica basta con observar las noticias relativas a causas judiciales penales para darse cuenta de que tal principio no resulta respetado, siendo uno de los factores que contribuyen a la existencia de los denominados juicios paralelos. Ello ha hecho que, desde hace tiempo, se venga reclamando una reforma en esta materia que permita su aplicación y, a la vez, que respete otros derechos, como el del honor, la intimidad o el de la información veraz. En el borrador de Código Procesal Penal de 2013 el Libro II trata de las disposiciones generales sobre actuaciones procesales y mediación penal. Por lo que aquí interesa, su Titulo III se refiere a la publicidad de actuaciones (arts. 129 a 134) y el Título IV al conocimiento de actuaciones por las partes (arts. 135 a 138). En relación con ellos la Exposición de Motivos, después de afirmar la trascendencia que tiene la publicidad como principio esencial del proceso precisa, de un lado, que en su régimen «se ha considerado conveniente introducir la posibilidad de comunicación pública del juicio, en los casos en los que el interés público lo reclame y con las adecuadas garantías para los derechos de los afectados»; de otro, que «se ha entendido necesario establecer prohibiciones de revelación que resulten indispensables para asegurar el éxito de la investigación, la imparcialidad del Tribunal, el respeto por la presunción de inocencia, el honor y especialmente la intimidad de la víctima». En concreto, de la regulación de ese Título IV cabe destacar lo siguiente: 1º) Se establece el derecho a tomar conocimiento de las actuaciones del encausado y partes, salvo que se haya La ampliación del plazo del secreto plantea la duda de que cuando habla de la prórroga de hasta un total de seis meses, no queda claro si son posibles dos prórrogas de tres meses o sólo una para alcanzar los seis meses decretado el secreto (art. 135). En este sentido, también el art. 132 (prohibiciones de revelación), ubicado en el Título III, dedicado básicamente a los actos posteriores a la instrucción, sostiene en su ap. 3 que durante la investigación los actos sólo se comunicarán a las partes personadas. Se trata, en consecuencia, de una duplicidad de preceptos que resulta innecesaria. 2º) El secreto durante la investigación tiene carácter de excepción, puede ser total o parcial, recaerá sobre el encausado y las partes y los motivos que permiten su adopción, es decir, se podrá decretar cuando el conocimiento de su contenido suponga un riesgo relevante para: a) el esclarecimiento del hecho; b) el aseguramiento de fuentes de prueba; c) las responsabilidades exigibles; y, d) la protección de la víctima. Ciertamente el precepto supone un avance notable respecto a la regulación vigente, si bien deja un margen muy amplio al órgano encargado de decretarlo al utilizar la expresión riesgo relevante. 3º) La declaración de secreto, así como las prórrogas art. 138.II, la realizará el Ministerio Fiscal, por decreto motivado, que es irrecurrible. En el plazo de diez días dicha declaración deberá ser ratificada por el Tribunal de Garantías mediante auto, que podrá ser recurrido en apelación (art. 137). Al igual que en el Anteproyecto de 2011, la facultad de declarar secreta la investigación corresponde al Ministerio Fiscal, si bien ahora queda matizada con la intervención posterior del Tribunal de Garantías. 4º) En cuanto al plazo de duración del secreto el art. 138 establece la siguiente regulación: durará el tiempo imprescindible para alcanzar sus fines, teniendo un plazo máximo de tres meses,«sin perjuicio de su posible prórroga por idénticos plazos hasta un total de seis meses o de doce cuando la investigación se dirija contra organizaciones criminales o grupos organizados». Transcurrido el plazo máximo, o cuando el secreto no fuese imprescindible, deberá ser levantado necesariamente, sin perjuicio de que posteriormente pueda ser decretado nuevamente, en iguales términos y en idénticos plazos. Como se puede observar el plazo de duración del secreto se amplia respecto a la regulación vigente al pasar de uno a tres meses. Ahora bien, la redacción de ese precepto plantea la duda de que cuando habla de la prórroga de hasta un total de seis meses no queda claro si se está refiriendo a que, partiendo del plazo máximo inicial de tres meses, son posibles dos prórrogas de tres meses o sólo una para alcanzar los seis meses. Tiempo hay todavía para resolver esta y otras dudas que se plantean en relación con la publicidad de la investigación penal. Prohibiciones de revelación: límite o mordaza? JUAN CARLOS ORENES RUIZ Doctor en Derecho. Profesor Asociado de la UNAV. Con motivo de la publicación de la propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, elaborada por una Comisión Institucional creada por el Consejo de Ministros, se ha generado una gran polémica en torno a la regulación de la publicidad de las actuaciones judiciales y, más concretamente, a las repercusiones que pueda tener en el ejercicio de las libertades informativas sobre los procesos judiciales. Las previsiones contenidas en el texto han sido muy mal recibidas en el ámbito periodístico calificándolas como un intento de censurar o amordazar a la prensa impidiendo a los medios informar sobre los procesos en curso. En estas cuestiones es fácil caer en la crítica apresurada y algo exagerada, por lo que conviene analizar con un mínimo rigor y sosiego el contenido del texto elaborado por la comisión de expertos. La necesaria información que la opinión pública tiene derecho a recibir sobre la actividad desarrollada en los Juzgados y Tribunales se transforma, en demasiadas ocasiones, en un juicio paralelo desarrollado en los medios de comunicación en el que se ven afectados el honor, la intimidad, la propia imagen, el derecho a la presunción de inocencia, la imparcialidad judicial y la propia imagen de la justicia. Por otro lado, estamos habituados a ver como los medios reproducen por entregas el material obrante en las diligencias sumariales declaradas secretas merced a las filtraciones de quienes actúan movidos por espurios intereses. La proliferación de estas prácticas se ve facilitada, entre otros factores, por la palmaria carencia de instrumentos jurídicos adecuados para ponerles límite; las propuestas contenidas en el texto deben ser entendidas como mecanismos que intentan ofrecer solución a estas patologías de la información judicial y pueden constituir un buen punto de partida para el debate. Si bien toda la regulación en este ámbito ofrece aspectos discutibles, el mayor rechazo lo ha generado lo dispuesto en el art. 132 de la propuesta, que establece las denominadas prohibiciones de revelación. Así, se contempla la posibilidad de que durante la fase de investigación, el Fiscal pueda requerir «al encausado, testigos, peritos profesionales, o a cualquier tercero que haya tenido acceso a la información que convenga mantener reservada, que se abstengan de revelar fuera del proceso el contenido de las declaraciones o cualesquiera datos o informaciones sobre los hechos investigados de los que hubiere tenido conocimiento». Entendemos que, con esta previsión, se persigue garantizar el efectivo secreto de las actuaciones evitando los problemas que se derivan de la actual concepción formalista del secreto sumarial fijada por la doctrina del Tribunal Constitucional desde la sentencia 13/1985. El secreto del sumario sólo afecta a las diligencias que lo constituyen, es decir a los actos singulares que en cuanto acto formal o complejo lo integran; el secreto sumarial no crea una materia reservada o sustraída a la información, por lo que no queda excluido del objeto de información los hechos que se investigan, no se trata de sustraer a la opinión pública lo que existe antes y al margen del sumario. Por tanto, sólo aquellos datos que tengan su origen en una revelación indebida del proceso son los que se ven afectados por el secreto del sumario, por lo que la información se ve limitada en la medida en que se haya quebrantado previamente el secreto sumarial obteniendo información de las propias diligencias. En consecuencia, es perfectamente legítima cualquier información que no tenga su origen en una revelación indebida sino que sea obtenida al margen de las actuaciones judiciales, pero esta interpretación conduce a paradójicos resultados puesto que se considera revelación indebida la filtración de los folios de los autos en los que consta la declaración de un testigo, pero no lo es que ese mismo testigo pueda realizar cualquier comentario o manifestación a los medios sobre los hechos en que han consistido su declaración, puesto que su conocimiento no se deriva del sumario sino de su percepción directa o indirecta de los hechos. Lo que se persigue es superar este estricto formalismo para extender la eficacia del secreto más allá de las diligencias que obran en autos alcanzando la propia materia o contenido de la investigación impidiendo que cualquier interviniente en el proceso o un tercero realice declaraciones públicas sobre el contenido de las actuaciones que han sido declaradas secretas aunque su conocimiento se haya obtenido al margen de las mismas. Razones muy fundadas La posibilidad de establecer prohibiciones de revelación también se concede con carácter excepcional, una vez que ha concluido la fase de investigación, tanto al Tribunal de garantías, hasta la apertura del juicio oral, como al órgano de enjuiciamiento. En este caso, ya no se pretende garantizar el secreto sino que la medida debe ir encaminada a proteger el orden público, la seguridad nacional, los intereses de los menores, la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades o el propio interés de la justicia. La adopción de una medida de estas características, al limitar las libertades informativas de quienes se ven afectados por la prohibición así como el acceso de los periodistas a las fuentes de información, sólo puede obedecer a razones muy fundadas, con un carácter muy limitado, sin que quepa establecer prohibiciones genéricas. Sin duda, uno de los objetivos que se persiguen es evitar la presencia continua en los medios de comunicación de aquellos que están llamados a desempeñar un papel activo en el acto del juicio, con carácter previo o simultáneo al desarrollo de la vista oral facilitando el juicio paralelo. Por otro lado, desde una concepción amplia del derecho de defensa, tendrían difícil encaje las medidas de prohibición sobre el encausado que debe tener la posibilidad de defender su inocencia en todos aquellos foros que considere adecuados dentro y fuera del proceso. La propuesta más criticada ha sido la que prevé que «si se difundiere públicamente por cualquier medio información sobre el proceso, con vulneración del secreto de las actuaciones o en su caso de los deberes de sigilo y reserva previstos en este Titulo, el Tribunal de oficio o instancia del Ministerio Fiscal podrá acordar, previa ponderación de los intereses en conflicto el cese de la difusión, siempre que ésta pudiere comprometer gravemente el derecho a un proceso justo o los derechos fundamentales de los afectados», requerimiento que irá acompañado de la advertencia de incurrir en eventuales responsabilidades penales. Esta posibilidad no puede ser entendida como una prohibición genérica de informar sobre un proceso judicial en curso; como señala el Consejo de Europa, la divulgación de información relativa a procedimientos penales responde al derecho a ser informado sobre cuestiones de interés público. Se trata de garantizar que una vez que se han declarado secretas unas actuaciones o que se han efectuado los requerimientos a los que hacíamos mención anteriormente, estas decisiones resulten eficaces para no encontrarnos con una situación como la actual en la que el secreto sumarial se ha convertido en una institución carente de significado que es objeto de constante y consentida vulneración sin que ninguna consecuencia jurídica se derive. Se argumenta que los esfuerzos deben ir encaminados al descubrimiento y castigo de quien, estando obligado a mantener secreto, filtra la información, pero es bien sabido que es muy difícil, más bien imposible, que una vez que se ha publicado la información pueda llegar a conocerse el origen de la misma puesto que los periodistas se amparan en el derecho constitucional al secreto profesional, en el derecho a no revelar sus fuentes. Nos encontramos, en definitiva, ante unas medidas de carácter restrictivo, pero debe recordarse que la libertad de información, como el resto de derechos, no es un derecho ilimitado; el TEDH admite la limitación de las libertades informativas en interés de una buena administración de la justicia, garantizando la autoridad e imparcialidad del poder judicial y la protección de la reputación y los derechos ajenos. La adecuación a la doctrina de este Tribunal exige, en todo caso, que las limitaciones estén previstas en la ley, que persigan una finalidad legítima y que se adopten tras una ponderación de los derechos en conflicto. Eso sí, conviene no olvidar que cualquier injerencia en estas libertades debe responder a una necesidad social imperiosa, además de ser proporcional, pertinente y suficiente. Como dice el Tribunal «la prohibición de una publicación general y absoluta negando cualquier tipo de información es difícil de conciliar con el derecho a la libertad de expresión. Director: Javier Moscoso del Prado. Directora adjunta: Mabel Inda Errea. Coordinación contenidos: Inés Larrayoz Sola, Mercedes García Quintas y Carlos Balanza Nájera. Redacción y diseño: Thomson Reuters Aranzadi. Publicidad: Jesús Cadenas. Imprime: Rodona Industria Gráfica S.L. Editorial Aranzadi S.A., Camino de Galar, núm. 15, Cizur Menor (Navarra), Tel.: Depósito Legal: NA ISSN Contacto: contenidos-aja@thomsonreuters.com.

3 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 OPINIÓN 3 Los escraches practicados ante domicilios particulares Abogada. ASUN SOLA PASCUAL «La ira es un veneno que uno toma esperando que muera el otro». (William Shakespeare) «En una sociedad conmocionada por la crisis, la seguridad jurídica se resiente». (Miquel Roca Junyent ) En La Cara y La Cruz del nº 865 dedicado a los escraches, se expusieron puntos de vista ilustrativos de dos posiciones radicalmente divergentes. Su lectura me hizo reflexionar y analizar más al detalle esta peculiar forma de manifestación y protesta cuando la Lo inmoral no debe confundirse ni enredarse con lo punible misma se desarrolla ante un domicilio particular. Voy a ir más lejos. En este escenario no legitimo el escrache en toda su extensión, porque no lo concibo como una forma de manifestación sin armas, o una mera incomodidad. El TEDH entiende claramente que «los límites de la crítica admisible son más amplios con respecto a un político en ejercicio. Pero a su vez, también éste tiene derecho a la intimidad, en el marco de su vida privada». Si el derecho de reunión y el derecho de manifestación fueran derechos fundamentales cuasi absolutos en situaciones de injusticias graves y de contención social, la seguridad nacional también podría ser causa absoluta y preferente sobre el derecho a la libertad personal, en situaciones de terrorismo y alarma social. El principio de legalidad del art. 18 de la CE es muy claro: en su interpretación amplia, comprende el derecho a no padecer inmisiones que, por su intensidad y gravedad, no solo perturban, sino que llegan a imposibilitar la vida personal y familiar en el domicilio. Lo que se reconoce al ciudadano es el derecho a vivir sin ser perturbado por la acción de otros, sin excepción alguna. Y somos todos ciudadanos sin excepción. El TC, ya en sentencia 22/1984, de 17 febrero, asignó un amplio contenido a la inviolabilidad del domicilio, en cuanto ámbito de privacidad inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad. Conviene recordar también que en un Estado de Derecho, y con mayor riesgo en estos momentos de sacudida y desafección total, es fundamental la inconveniencia de propiciar interpretaciones extensivas en Derecho Penal. Más aún teniendo en cuenta que el concepto espiritualizado de violencia se acerca peligrosamente a la utilización de la analogía in malam partem. El hábitat mediático que cultiva la agitación social, es una auténtica bomba de relojería que no puede dinamitar la tan deseada seguridad jurídica para todos los justiciables. Los jueces son jueces, nada más y nada menos. Y los demás que sean lo que más les plazca. Y es así como resulta exigente ponderar el ejercicio del derecho de manifestación y de reunión cuando resulten afectados otros derechos fundamentales, debiendo ponerse en relación con la naturaleza y características de los bienes jurídicos protegidos y con las circunstancias en las que se produce. El quid estará en determinar si la manifestación o protesta realizada ante la vivienda o domicilio del político reúne las características de patente e intensa, mermando claramente la libertad personal, aunque no se ejerza una violencia física o fuerza en las cosas. Es en este contexto donde el Derecho Penal deber desplegar toda su eficacia y siempre ponderando las circunstancias. Permítanme que me detenga aquí como mera espectadora, concluyendo que lo inmoral no debe confundirse ni enredarse con lo punible. El derecho penal es muy serio y consagremos entre todos el derecho a la intimidad personal. Bienvenido el constitucionalismo libertario Catedrático de Derecho Civil. ÁNGEL CARRASCO PERERA Según la STC 93/2013, el legislador no puede anudar intercambios patrimoniales imperativos entre los miembros de una pareja no casada. El argumento es estupendamente libertario. Como la pareja no ha querido institucionalizar su relación, no se les puede imponer ninguna obligación correspectiva que no proceda de su arbitrio, a riesgo de conculcar el libre desarrollo de su personalidad. No pueden imponerse compensaciones, pensiones compensatorias, derechos sucesorios legales, etc. La sentencia es digna de aplauso incondicional y condena al cubo de basura no sólo a la ley navarra enjuiciada, sino a todo el bodrio regulatorio de parejas no casadas. Con todo, vamos a reparar en el proceso argumentativo tan curioso utilizado por el TC. Hay tres formas de subordinar a la autonomía privada una regla de intercambio entre miembros de una pareja de hecho. Primero, la voluntad factual de (poder) convivir sin casarse; segundo, la voluntad normativa de someterse (o no) al supuesto de hecho de la norma (vgr. «pareja convivencial no casada a efectos de esta ley»); tercero la voluntad de excluir la consecuencia jurídica del supuesto (vgr. pensión dineraria por ruptura). Según la STC, la ley no puede obligar a los convivientes a que se sujeten a un supuesto de hecho normativo, pues si aquéllos han ejercido su libertad factual de arrejuntarse libremente, ninguna norma puede elevar este factum al rango de una calificación legal a la que vincular luego paquete de reglas interprivadas. Pero en este proceso lógico hay algo que falla. En primer lugar, el legislador podría saltar por encima del supuesto de hecho normativo y ligar la consecuencia jurídica directamente a la voluntad factual de convivir. El legislador no diría: la cosa X (arrejuntarse así y así) queda calificada como el supuesto N, y al supuesto N se le aplica la norma sucesoria/compensatoria H; sino: dado X, se aplica H. Segundo, si la libertad de decidir el modo de vida está protegida por el art. 10 CE, no tiene sentido que la autonomía de la voluntad se reduzca a la posibilidad de opt-out fuera del supuesto de hecho legal (el supuesto N) al que la norma liga la consecuencia H. No debería haber mayor objeción en aceptar que aunque la cosa se encontrara en el supuesto N (i.e. se es «pareja de hecho convivencial» a efectos de la ley navarra), sin embargo la pareja pueda negarse a que se les apliquen las consecuencias legales correspondientes (sucesión, pensión, compensación, etc). El vicio lógico de la STC es haber puesto toda la carne en el asador del supuesto de hecho de la norma, en lugar de haberlo colocado en la/s consecuencia/s. En el entender del TC, las consecuencias normativas constituyen predicados específicos del matrimonio, y como las parejas libres no quieren matrimoniar, no se les puede imponer estos predicados contra su voluntad. Pero se trata de una falacia lógica. El legislador vincula las consecuencias normativas a un determinado supuesto factual. El legislador puede decir que a la cosa X se le aplica la consecuencia H, con independencia de si la cosa X debe calificarse como un supuesto N y si este supuesto es o no igual al matrimonio. La sentencia se obsesiona con el matrimonio, que opera siempre en la sombra, y no advierte que ceteris paribus el legislador puede imponer un predicado H a una cosa X. Esto es, el legislador puede muy bien reargüir: yo no estoy extendiendo a la cosa X el ámbito de aplicación de una consecuencia H, que otras leyes vinculan al matrimonio, sino que estoy simplemente vinculando el predicado H a la cosa X. Un círculo vicioso No sólo esto. Si la imposición de pensión por ruptura, contribución económica, sucesión legal, etc. están constitucionalmente predeterminadas por una decisión conjunta que se tutela como manifestación de la personalidad, la misma regla valdría si la pareja hubiera matrimoniado. Porque lo esencial no es que hayan matrimoniado o se hayan arrejuntado, sino si han querido que en caso de ruptura se imponga imperativamente una consecuencia prestacional que no constituye una exigencia de orden público (en otro caso, también se aplicaría a los convivientes fácticos). No hay ninguna conexión necesaria entre el matrimonio como supuesto de hecho y el aparato de consecuencias patrimoniales imperativas que resultan de este estado. Si se pretende que los que se someten voluntariamente al supuesto matrimonio se someten velis nolis al estatuto jurídico H, se incurre en círculo vicioso, porque por la misma razón puede decir el legislador navarro que quien se somete voluntariamente a la cosa X se somete igualmente velis nolis al estatuto jurídico H. La «voluntad de consecuencias jurídicas» no debe predicarse del supuesto de hecho normativo N, porque si el legislador es libre para imputar determinada consecuencia a un supuesto normativo, también será libre para imputarlas a otro supuesto distinto que él mismo crea. Lo importante es que las partes puedan excluir convencionalmente ciertas consecuencias normativas como un precipitado del libre desarrollo de la personalidad, de los casados y de los arrejuntados. Editorial Ya en pleno verano os deleitamos con un número muy refrescante, antes de cogernos unas pequeñas vacaciones. El futuro Código Procesal Penal sigue dando de qué hablar, nuestros expertos, en la sección de opinión, Julio Muerza y Juan Carlos Orenes Ruiz tratan del secreto de sumario, las revelaciones y de juicios paralelos. De la mano de Asun Sola Pascual y, ante la publicación de los artículos publicado en la sección de La Cara y La Cruz dedicado a los escraches, nos da su punto de vista analizando más a detalle esta peculiar forma de manifestación. Y por último, Ángel Carrasco, a raíz de una reciente sentencia del TC que es digna de aplauso, tira por tierra la regulación sobre parejas no casadas. Ya en el ecuador de la revista Andrés Lorrio, trata la ficticia liquidez que los bancos ofrecían a sus clientes sobre las participaciones preferentes. Cambiando de tercio, el sector público como buen cliente tiene que motivar la capacidad innovadora de las empresas, nos lo cuenta en su artículo Luis Murillo Jaso. Repasamos si la Ley de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios incumple el derecho comunitario, Juan Ignacio Navas Marqués, nos da su opinión. En el turno del derecho civil, Aurelia María Romero Coloma, nos recuerda desde qué perspectiva debe ser estudiado el nombre y cómo éste se asimila con la existencia de la personalidad y, en derecho de familia, Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, trata la pensión compensatoria a la luz de la última doctrina jurisprudencial. Y, para terminar, en materia penal, Aránzazu Moreno Santamaría, se hace eco de una sentencia del TS sobre las diligencias practicadas para registrar un vehículo y Tomás Montero Hernaz, incide en dónde puede practicarse la mediación penal. Todos estos contenidos sin olvidar el resto de secciones como la lupa, nuevas tecnologías, crónicas jurisprudenciales y legislativas y telaraña. Nos despedimos hasta el próximo número, que será ya el 12 de septiembre. Feliz verano. La frase OJO AL DATO El agradecimiento a los padres de la Constitución debe hacerse extensivo a todos los españoles que renunciaron a mantener posturas irreconciliables en favor del consenso. Alberto Ruiz-Gallardón Ministro de Justicia. Es el número de demandas por despido que se han presentado durante el primer trimestre del año en los juzgados españoles, un 24,4% más que en el primer trimestre de 2012.

4 4 INFORMACIÓN Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 INFORMACIÓN Desciende el número de asuntos en los juzgados españoles Actualidad Jurídica Aranzadi En España se registraron durante el primer trimestre de 2013 un total de asuntos en el conjunto de los órganos judiciales, lo que supone un descenso del 5,4 por ciento respecto al mismo periodo del año anterior, según se contempla en el informe estadístico sobre la situación de los órganos judiciales en el primer trimestre de 2013, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial. En este primer trimestre del año en curso, los tribunales españoles resolvieron , asuntos y han quedado en trámite al final del trimestre un total de asuntos. Por jurisdicciones, en la Civil el número de asuntos ingresados en el primer trimestre alcanzó los , con un descenso del 13,2 por ciento, destacando la reducción de un 20% en los procesos monitorios. En esta jurisdicción se resolvieron asuntos y están en trámite En la jurisdicción Penal han entrado asuntos, con una disminución del 3,1 por ciento, habiéndose resuelto asuntos y quedando en trámite asuntos. La jurisdicción Contencioso- Administrativa es la que ha visto una mayor reducción en el número de asuntos ingresados. Ha registrado nuevos asuntos, con un descenso del 21 por ciento. Se resolvieron asuntos y están en trámite asuntos. La jurisdicción Social es la única que muestra un incremento interanual en los asuntos ingresados. Se han registrado nuevos asuntos, con un incremento del 1,3 por ciento. Se han resuelto asuntos y han quedado tramitándose asuntos. Andalucía, Madrid, y Baleares a la cabeza en litigiosidad La tasa de litigiosidad en el conjunto del Estado ha sido de 46 asuntos por cada habitantes. La tasa de litigiosidad estatal se ha visto superada por Andalucía que registró 54,1 asuntos por cada mil habitantes en el primer trimestre, seguida de Madrid (51,2 asuntos por cada mil habitantes), Canarias (50,8), Cantabria (48,1), Comunidad Valenciana (47,7) y Murcia (47,6). Las autonomías con tasa de litigiosidad más baja fueron La Rioja (28,1), País Vasco (33,5) y Extremadura (35). Disminuyen las apelaciones de las sentencias de lo social A lo largo de 2012 en las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia el número de sentencias ha aumentado un 2,3% y el de recursos de casación elevados ha disminuido un 28,3%. Por su parte, ara la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que el número de sentencias y autos finales ha pasado de 202 en 2011 a 225 en 2012, mientras que los recursos elevados han disminuido de 145 a 90. Otras jurisdicciones En 2012 en la Jurisdicción Civil tanto el ratio recursos elevados respecto a las sentencias dictadas como el Índice de confirmación total se han mantenido muy parecidos a los de 2011, con incrementos más significativos para el ratio recursos/sentencias en los Juzgados de lo Mercantil, de 12,0% a 12,9%, y en las Secciones Civiles de las Audiencias, de 4,0% a 4,9%. Por lo que respecta a la jurisdicción Penal, se han producido leves incrementos en el ratio elevados/sentencias en los juzgados de Instrucción y de lo Penal, con disminuciones en los demás. El índice de confirmación total ha aumentado en los Juzgados de lo Penal y disminuido en el Central de lo Penal. En la jurisdicción Contenciosa el ratio recursos elevados/ sentencias ha aumentado fuertemente en los juzgados y Juzgados Centrales, y ha disminuido también de manera importante en la Sala de la Audiencia Nacional. El índice de confirmación total se ha mantenido estable. En la Jurisdicción Social el ratio elevados /sentencias ha disminuido en los Tribunales Superiores de Justicia y en la Audiencia Nacional. En los juzgados ha permanecido estable. El índice de confirmación total ha aumentado en la Audiencia Nacional. La Defensora del Pueblo vigilará atentamente el proceso de arbitraje de las participaciones preferentes Actualidad Jurídica Aranzadi La Defensora del Pueblo, Soledad Becerril, vigilará atentamente el proceso de arbitraje de las participaciones preferentes con el fin de que sean compensadas todas las personas que no recibieron la información pertinente y exigida en la venta de estos productos financieros altamente sofisticados. Así lo aseguró ante la Comisión Mixta de Relaciones con el Defensor del Pueblo, donde presentó el informe Participaciones preferentes. Dicho estudio recoge varias recomendaciones para ayudar a solucionar la situación de miles de pequeños ahorradores que invirtieron en este producto financiero y que no han podido recuperar su dinero, ni han obtenido compensación alguna quejas La oficina del Defensor del Pueblo ha recibido desde finales de 2011 más de quejas, e investigado este asunto desde 2012, cuando inició una investigación de oficio que ha derivado en el informe cuyas recomendaciones fueron remitidas el pasado mes de abril al Ministerio de Economía y Competitividad, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y al Banco de España. En su contestación, el Ministerio de Economía ha asegurado que la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada ha fijado ya los criterios para el arbitraje de las entidades participadas por el FROB (NovaCaixaGalicia, Catalunya Banc y Bankia). Prioridades en el arbitraje Según estos criterios, tendrán prioridad los ahorradores que hayan invertido una cantidad inferior a euros en participaciones preferentes, lo que podría abarcar, según el Ministerio de Economía, el 61% de los tenedores de este tipo de productos. El orden a la hora de tramitar los arbitrajes estará determinado, según ha informado Economía, por la edad (de mayor a menor edad), los ingresos familiares (irán primero los de menor renta) y el volumen invertido (accederán primero los que menos preferentes compraron). Los criterios para poder acceder al arbitraje tendrán también en cuenta la forma en que fueron comercializadas las participaciones preferentes (minoría de edad, incapacidad del suscriptor) la documentación contractual (inexistencia de contrato, falta de documentación relevante o incorrecciones), la información aportada por las entidades sobre el producto (falta de información sobre su riesgo o información incorrecta, contradictoria o incoherente) y la información de los clientes en manos de las entidades (ausencia de procedimiento para recabar datos sobre el perfil inversor del cliente, falta de experiencia inversora previa). Descienden las denuncias de violencia de género Actualidad Jurídica Aranzadi En el primer trimestre de 2013 las denuncias cayeron un 5,1% respecto al cuarto trimestre de 2012 y quedaron en denuncias de violencia de género El número de denuncias de violencia de género registradas en el primer trimestre de 2013 alcanzó los casos, con una media de 327 denuncias diarias, según la estadística difundida por el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género con sede en el Consejo General del Poder Judicial. Esta cifra implica unas disminución del 5,1% respecto del cuarto trimestre de 2012, cuando el número de denuncias llegó a las El estudio está basado en los datos obtenidos de los 106 Juzgados exclusivos de Violencia sobre la Mujer (JVM) existentes en toda España así como en los 355 juzgados con competencias compartidas. El 70,79% de las denuncias fueron presentadas por las víctimas, frente al 14,79% resultado de la intervención policial directa y el 11,26% de partes de lesiones. Como es habitual, sólo en el 1,37% de los casos fueron denunciados por familiares, mientras que las interpuestas por servicios asistenciales o terceras personas representaron el 1,79% del total. En casi seis de cada diez casos (54%) la relación de pareja se mantenía en el momento de interponerse la denuncia, mientras que en los otros cuatro casos (46%) la relación afectiva se había extinguido (en términos muy similares al primer trimestre de 2012). En cuanto a las renuncias a continuar con el proceso judicial, en el primer trimestre del año 2013 se registraron renuncias, lo que supone una disminución del 1,7% respecto del último trimestre del año La relación entre renuncias y denuncias se mantiene estable, aunque ligeramente creciente. Así, el ratio se aproxima a 13 renuncias por cada 100 denuncias presentadas. Medidas cautelares Los jueces y juezas de violencia sobre la mujer acordaron órdenes de protección, lo que supone el 59% del total de órdenes solicitadas. En total, se solicitaron órdenes de protección en el primer trimestre de 2013, cifra que implica una disminución del 7,11% respecto del mismo periodo del año anterior. Entre enero y marzo de 2013 se adoptaron medidas penales derivadas de las órdenes de protección y otras medidas cautelares, como son la orden de alejamiento y la prohibición de comunicación que en ambos casos se acordó en el 81% de las órdenes dictadas. Al mismo tiempo, se adoptaron medidas civiles derivadas de estas órdenes de protección y otras medidas cautelares. Como es habitual, se mantiene la baja proporción de medidas cautelares civiles respecto de las penales que se acuerdan mientras se resuelve el proceso penal. De éstas, un 25,3% acordaron la prestación de alimentos; un 20,7% se pronunciaron sobre la atribución de vivienda; en otro 6,9% se acordó la suspensión de la guarda y custodia de los hijos; un 3,1% la suspensión del régimen de visitas, y un 0,2% la suspensión de la patria potestad. Juicios de faltas Entre enero y marzo pasados, en los juzgados españoles se celebraron juicios de faltas. De ellos, el 88% (2.400 juicios) fueron por injurias y vejaciones injustas sentencias dictadas En todos los órganos competentes en el ámbito de la violencia de género (Juzgados de Violencia sobre la Mujer, Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales) se dictaron sentencias penales. Casi seis de cada diez sentencias fueron condenatorias (59,26%). Juzgados de lo Penal Los Juzgados de lo Penal enjuician los delitos castigados con penas de hasta cinco años de cárcel. En el primer trimestre de 2013, ingresaron asuntos y resolvieron El 45,5% de los asuntos ingresados en los Juzgados de lo Penal fueron resueltos por vía de Juicio Rápido (3.390). Los Juzgados de lo Penal dictaron sentencias sobre violencia de género en los tres primeros meses de este año. En el 50,65% fueron sentencias condenatorias (3.720), frente al 49,35% absolutorias (3.624). Audiencias Provinciales Las Audiencias Provinciales, a través de las secciones especializadas en Violencia sobre la Mujer, enjuician los delitos más graves y que suponen pena privativa de libertad superior a cinco años. En el primer trimestre de 2013 las Audiencias Provinciales dictaron 106 sentencias. De ellas, el 74,53% fueron condenatorias (79 sentencias) y el 25,47% absolutorias (27 sentencias).

5 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 ANÁLISIS 5 ANÁLISIS La ficticia liquidez de las participaciones preferentes Socio Bird&Bird. ANDRÉS LORRIO La CNMV a través de un informe 1 de fecha 11 de febrero 2013 ha considerado que ciertas entidades emisoras de participaciones preferentes realizaron operaciones de case de compra y venta entre sus clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable incumpliendo de forma no aislada o puntual el art. 70 quater de la Ley 24/1988, de 28 julio, del Mercado de Valores, que se refiere a la adopción de medidas tendentes a detectar conflictos de interés entre sus clientes y la propia entidad. Las participaciones preferentes son instrumentos financieros de los denominados híbridos, es decir, con características tanto de la acción como de la obligación, de carácter perpetuo y con una rentabilidad no garantizada condicionada a los beneficios distribuibles por parte de la entidad emisora. Si bien por su estructura son similares a la deuda subordinada, a efectos contables se consideran valores representativos del capital social de la entidad emisora, pero que otorgan a sus titulares derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (en concreto carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente). De esta forma, y pese a que su denominación puede llevar a confusión, se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo. El régimen jurídico de las participaciones preferentes en el derecho español se remonta a la Ley 44/2002, de 22 noviembre, de reforma del sistema financiero, que modificó el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, a los efectos de incluir estos valores como elementos de los recursos propios de las entidades de crédito. La Ley 19/2003, de 4 julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, introdujo una nueva disp. adic. 2ª en la Ley 13/1985, que incluía una mínima regulación de los requisitos que debían cumplir estos valores para computar como recursos propios y establecía su régimen fiscal. La disp. adic. 2ª ha sufrido posteriormente diversas modificaciones para dar cobertura a las distintas situaciones que se han ido presentado como consecuencia de la situación del sector financiero en nuestro país, y en particular la intervención estatal a ciertas entidades financieras. La Ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de las entidades de crédito, siguiendo las directrices marcadas por la Unión Europea en el Memorando de Entendimiento (MoU), firmado el 20 de junio de 2012, introduce medidas de protección del inversor, de manera que la ley da respuestas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minoristas con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años. En este sentido, establece como requisito imperativo para la comercialización de los instrumentos híbridos que la emisión ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a profesionales. Asimismo, establece que los planes de reestructuración de las entidades financieras deberán incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que puedan consistir en una rebaja de la deuda y en un canje de dichos valores por acciones de la misma entidad. La comercialización de participaciones preferentes se ha realizado en los últimos años a través de la red de sucursales de las entidades de crédito entre sus clientes minoristas, basándose en el régimen de confianza que los mismos tenían establecidos con sus clientes, con el objeto de captar una financiación o capitalización. En dicho proceso de comercialización, la CNMV ha detectado una serie de problemas, en particular sobre la comprensión del producto por el cliente minoristas, siendo las preferentes comercializadas como un producto de renta fija con dividendo garantizado, liquidez instantánea y facilidad para obtener un precio superior al nominal, lo cual no se corresponde con la naturaleza y características de este producto financiero. Cotizan en el mercado AIAF La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. En España, tradicionalmente las participaciones preferentes han cotizado en el mercado AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros). El mercado AIAF es el mercado secundario por excelencia en donde se negocia la deuda corporativa o renta fija, y está sometido al control y supervisión de las autoridades en cuanto a su funcionamiento y en materia de admisión a cotización de valores y difusión de la información. Para dotar de mayor liquidez a sus emisiones de renta fija, ha sido habitual la suscripción por los emisores de contratos de liquidez con entidades de contrapartida que se comprometía a proveer liquidez a la emisión mediante la obligación de cotizar precios de compra y venta. En el mercado AIAF, y a diferencia de los mercados de renta variable en donde la negociación es multilateral con precios en firme y transparente, hasta 2010 no había una plataforma de negociación multilateral oficial (SMN) de los activos cotizados, y por lo tanto no había transparencia en la formación de precios, siendo estos sólo una referencia de operaciones ya realizadas. De forma tal, que aunque el precio de cotización diario de los valores cotizados estuviese publicado, la entidad financiera a través de la que se canalice la orden de compra y venta podía tardar un tiempo en ejecutarla y el precio al que lo hacía era diferente. Debido a esta falta de transparencia y liquidez real, tal y como ha quedado acreditado en el informe de la CNMV, las entidades se aprovecharon de la naturaleza y características del mercado AIAF para crear un mercado interno propio. En este sentido, antes de mayo de 2010 cuando se dota de transparencia al mercado de deuda corporativa con la creación de la plataforma SEND, cuando un cliente minorista quería vender la entidad buscaba a otro cliente minorista de la propia red para la venta de la preferente, manteniendo artificialmente el precio y ejecutando la operación a un precio alejado de su valor razonable cercano al valor nominal. Se mantenía así de forma artificial un precio de mercado, alrededor de su valor nominal, coincidiendo con el precio de colocación, que realmente no correspondía. De esta forma, las entidades intermediaron operaciones por cuenta de sus clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable, con el consiguiente perjuicio a los intereses de los compradores, quien se veían perjudicados comprando al 100% títulos cuyo valor razonable era significativamente inferior, mientras que los clientes vendedores y las entidades se veían beneficiadas por dicha operativa. Las entidades se veían beneficiadas ya que así evitaban la existencia de posibles reclamaciones y denuncias por parte de los clientes vendedores relativas, entre otras, a la falta de liquidez o mala información en la comercialización del producto, con el consiguiente perjuicio reputacional e incluso la potencial pérdida de clientes. Este sistema de liquidez ficticia y precios de mercado irreales acabó cuando la CNMV en junio de 2010 realizó una comunicación al mercado en la que actualizaba los requisitos en la verificación de las emisiones de renta fija e instrumentos híbridos destinados a clientes minoristas e identificaba como mala práctica la existencia de mecanismos internos de case de operaciones entre clientes minoristas salvo que se gestionasen adecuadamente los conflictos de interés existentes entre estos casos. Y continuaba estableciendo que ello se conseguiría cuando se obtenga un mejor o igual resultado para los clientes que el que se obtendría acudiendo a la entidad de liquidez o a la plataforma electrónica multilateral o cuando se acredite que la transacción se realiza a un precio próximo al valor razonable de acuerdo con los criterios publicados por la CNMV en relación con la horquilla de precios de las entidades de liquidez, se considera adecuado que la amplitud del rango de valor razonable no sea superior al 10% de la TIR, con un máximo de 50 puntos básicos ni al 3% en términos de precios. Como consecuencia de lo anterior, las entidades comenzaron a negociar las emisiones en la plataforma SEND del mercado AIAF o mantuvieron el sistema de case interno a valor razonable. La plataforma SEND ha dotado al mercado AIAF de una gran transparencia. Los beneficios de la plataforma SEND ya comienzan a ser patentes. En este sentido, se ha logrado estrechar las horquillas entre las posiciones de compra y de venta, convirtiendo los precios de esta plataforma en una referencia pública y accesible para el mercado y los inversores particulares. No obstante, y pese a la comunicación realizada por la CNMV en junio de 2010 son muchas las entidades que han continuado incumpliendo el art. 70 de la LMV no estableciendo ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de informar previamente antes de actuar por cuenta de los mismos, perjudicándolos en beneficio de los clientes vendedores, quienes continuaron consiguiendo una liquidez en sus activos que no era real y en beneficio de las propias entidades financieras, quienes ofrecían una liquidez ficticia a sus clientes. 1 El informe razonado sobre el case de operaciones sobre participaciones preferentes y deuda subordinada emitidas por Bancaja y Caja Madrid, entidades integradas en Bankia.

6 6 ANÁLISIS Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 CONTRATACIÓN PÚBLICA Compra pública innovadora: fomentando la innovación por el sector público LUIS MURILLO JASO Consejero. Cuatrecasas, Gonçalves Pereira La compra pública innovadora es una política pública dirigida a la búsqueda de nuevas soluciones y a adquirir bienes con prestaciones que no existen en el mercado La contratación de servicios y suministros es una de las actividades a la que el sector público dedica gran parte de su tiempo, presupuesto y esfuerzos. La contratación pública es un fenómeno que, por incidir decisivamente en las libertades comunitarias, ha sido disciplinado mediante directivas por la Unión Europea y vigilado muy de cerca por el Tribunal de Justicia cuya jurisprudencia ha contribuido a formar también la normativa de los países miembros y a orientar su praxis en la materia. La contratación pública de bienes y servicios se ha sistematizado de una manera muy notable con el fin de que se respeten los principios de igualdad, publicidad, transparencia y no discriminación en el mercado europeo. Esta sistematización, que supone procedimientos muy concretos, es aplicable en la generalidad de los casos pues lo normal es saber perfectamente cuál es el objeto de la contratación. En este punto siempre hay que ser riguroso pues el objeto de la contratación, su concreta descripción, es fundamental a la hora de contratar. Existen tentaciones por los órganos de contratación relativas a justificar que no se puede precisar el objeto a contratar pero siempre hay que distinguir la verdadera imprecisión, de la situación en que el órgano de contratación simplemente no lo tiene claro y no sabe con precisión lo que quiere. Supuestos de imposibilidad de definir a priori el objeto, en todos sus contornos, son los casos de la compra pública innovadora. La compra pública innovadora no es una nueva forma de contratar sin más, sino que es una política pública dirigida a la búsqueda de nuevas soluciones y a adquirir bienes con prestaciones que no existen en el mercado. De esta manera el sector público motiva la capacidad innovadora de las empresas, y las apoya, frente al mercado internacional, al contratar sus servicios y soluciones. Es decir el sector público se convierte en un buen cliente y una buena plataforma de publicidad cara al exterior. Como buscamos algo que no existe aún, y partiendo de estos principios que rigen esta política pública, se rompen algunos de los paradigmas de la contratación regular de bienes y servicios. Pero esto no sitúa a la compra pública innovadora fuera de la Ley El sector público puede tener la tentación de quedarse con todos los derechos sobre el resultado pero eso nunca es una buena política de Contratos del Sector Público pues sus dos modalidades: compra pública precomercial y compra de tecnología innovadoras se hallan previstas en la propia Ley. Fue la Ley de Economía Sostenible, de 2011, la que introdujo los cambios necesarios para que el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público recogiera las dos modalidades de contratación a que nos referiremos a continuación. La compra pública precomercial, prevista en el art. 4.1 r) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, es una contratación de servicios que, una vez descrita, el propio Texto Refundido excluye expresamente de su ámbito de aplicación. Establece el precitado art. 4.1 r) como contratos excluidos: «Los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicación de estos contratos deberá asegurarse el respeto a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y de elección de la oferta económicamente más ventajosa». Esto supone varias cosas importantes. Primero, como ya hemos dicho, que el objeto es una prestación de servicios y no de resultado. Se pretende, obviamente, llegar a un resultado pero se puede llegar o no, y eso marca la segunda nota: se tiene que prever la compartición de riegos y beneficios derivados de la investigación contratada, el sector público no se queda en exclusiva con el resultado, si lo hay, pero también se comparte el riesgo. Evidentemente la aplicación del principio general del sector público de que éste se queda con todos los resultados producto del servicio prestado (recogido en el art del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, si bien no es de aplicación a este tipo de contratación) ha de corregirse necesariamente en el caso de la compra precomercial. También es importante hacer notar que el propio Texto Refundido excluye este contrato de su seno y, por tanto, de sus procedimientos, si bien, y aun cuando haya libertad de generar el procedimiento, lo sujeta a los principios que inspiran y disciplinan la contratación pública, pero, reiteramos, es una sujeción a principios, nada más y nada menos. Este tipo de contratos exige una buena y clara redacción tanto en los procedimientos de adjudicación como en lo relativo a la ejecución y a la compartición de riesgos y beneficios. Está específicamente previsto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público como un contrato dentro del ámbito de aplicación de la Ley. Como decimos recogido en el Art.11.1.c del citado Texto Refundido: «La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.» Es un contrato de resultado, se busca un bien en concreto que aún no existe en el mercado. Por tanto es un contrato que exige en su ejecución un esfuerzo investigador e innovador. Por otra parte es un contrato de colaboración público-privada. Lo cual supone dos cosas automáticamente: la primera que es un contrato sujeto siempre a regulación armonizada (art del Texto Refundido), la segunda que es un contrato que se adjudica por el procedimiento de diálogo competitivo (art del Texto Refundido). La regulación armonizada supone publicidad comunitaria, y el diálogo competitivo supone un procedimiento lo suficientemente flexible como para poder contratar la oferta que mejor se adecúe para conseguir el objeto propuesto que aún no existe en el mercado. En este caso el sector público puede tener la tentación de quedarse con todos los derechos sobre el resultado pero eso nunca es una buena política y pugnaría, en cierto modo, con el fin de potenciación de empresas innovadoras que tiene la política pública de la compra innovadora. El sector público tiene un interés sobre el resultado y eso ha de garantizarlo y debe obtener los derechos precisos para ello, pero la empresa puede ir más allá en punto a su comercialización y transformación, y en la medida en que eso no perjudique al contratante debería preveerse y admitirse. Estamos ante unas posibilidades muy interesantes de que el sector público potencie la innovación. Estas posibilidades, todavía no suficientemente exploradas, van a suponer un notable cambio de mentalidad en el sector público pero los tiempos en que vivimos son tiempos de cambios para afrontar un futuro distinto.

7 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 ANÁLISIS 7 DERECHO CIVIL El nombre y los apellidos como derecho fundamental de la persona AURELIA MARÍA ROMERO COLOMA Doctora en Derecho. Abogada especializada en Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones y Derechos Fundamentales de la Persona. Profesora de la Escuela de Práctica Jurídica de Jerez de la F. (Cádiz) y del Máster de Acceso a la Abogacía de la Facultad de Derecho de Jerez de la F. (Cádiz) El nombre, tal como proclama el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se da a persona o cosa determinada, al objeto de distinguirla de las demás de su especie o clase. Un mismo nombre puede aplicarse a varias o muchas personas y cosas diferentes, pero siempre, y en todo momento, va a designar a una determinada y no denota, como el apelativo, que, entre todas las que con él se designen, haya identidad o semejanza en virtud de la cual se le dé una misma denominación. El derecho al nombre, desde el punto de vista jurídico, es un derecho básico de la persona, de toda persona, con independencia de su sexo, raza, condición personal o familiar, situación económica, social, laboral, etc. Este derecho corresponde a una necesidad ineludible, tanto desde el punto de vista de su personalidad como del propio orden público. Mediante el nombre, la persona distingue su individualidad de la de las demás personas, y ello tanto en la vida social, como en el conjunto de relaciones jurídicas en las que intervenga. Es éste el aspecto público, exigencia elemental del orden jurídico. Pero no hay que olvidar que el nombre no sólo es distintivo de la persona, sino que la evoca en sus cualidades morales. La protección del nombre es, a un tiempo, protección de la personalidad, tanto desde el aspecto social como incluso ético. El nombre sirve para identificar a la persona, para diferenciarnos de los terceros y para que éstos nos identifiquen y nos diferencien de ellos. Luis María Fariñas Matoni expresaba que la defensa del nombre tiende más a la defensa de la fe pública que de la vida privada, íntima de la persona, aunque la utilización abusiva del nombre puede constituir una manera o un medio de invadir la esfera privada de la persona y, por ende, de producir una transgresión de este derecho fundamental de la personalidad. En la doctrina, existe una cierta confusión terminológica respecto al nombre, ya que éste puede referirse al nombre propio, al nombre individual o incluso al pronombre. Asimismo, hay que subrayar que el término nombre se emplea tanto en sentido estricto, para referirse al nombre propio, como en un sentido amplio, comprendiendo esta vez el nombre propio y los apellidos de la persona. En nuestro país, únicamente disponemos, al contrario que en otros países de nuestro entorno, como Francia, Italia o Alemania, del término específico apellidos para referirnos al nombre de familia. Desde el punto de vista jurídico, cuando, en España, nos referimos al nombre, hacemos referencia al nombre y a los apellidos el primero paterno y el primero materno. La Circular de 2 de Julio de 1.980, de la DGRN, sobre la inscripción de nombres propios en el Registro Civil al igual que la Resolución de la citada Dirección de 25 de Mayo de declaró que el nombre propio es de libre elección. Pero, lógicamente, la función individualizadora e identificadora del nombre es, en términos comparativos, menor a la de los apellidos o el nombre en sentido amplio y, probablemente, sea éste el motivo por el que se utiliza en ámbitos reducidos, familiares y no oficiales, tal como puso de relieve Luces Gil. Inalienable, imprescriptible e irrenunciable El nombre está fuera del comercio humano, es decir, es inalienable. También es imprescriptible, ya que En la doctrina, existe una cierta confusión terminológica respecto al nombre, ya que éste puede referirse al nombre propio, al nombre individual o incluso al pronombre nadie puede adquirir un nombre que no le pertenezca por su mero uso durante un transcurso de tiempo prolongado, ni tampoco nadie va a perderlo por el desuso. Es un derecho irrenunciable, al existir una ausencia de poder de disposición en relación con el nombre. Y, por lo que respecta, al carácter de inmutabilidad, el nombre de la persona, en principio, no cambia, si bien el art. 109 de nuestro CC permite que la persona mayor de edad pueda solicitar que se altere el orden de sus apellidos. Cabe plantear la cuestión de si el derecho al nombre es un derecho subjetivo. La cuestión queda reducida a los límites de una institución administrativa de policía civil, no muy distante del número del documento nacional de identidad. Algunos autores, como Lacruz Berdejo han resaltado que el nombre y los apellidos son instituciones administrativas en cuanto que el Estado, mediante ellos, hace identificables a los ciudadanos en beneficio de la cosa pública y de las relaciones con la Administración y entre los particulares. Pero su trascendencia no se agota en ello, porque los apellidos son el signo de pertenencia a una familia, de lo que se infieren determinadas relaciones de filiación y parentesco. Ilegitimidad del uso del apellido Una vez identificada la persona, su identidad no puede ser usurpada y, en general, sus nombres no se deben confundir con los de otro personaje, sea real o imaginario. Es en este sentido, precisamente, como cabe hablar de un bien jurídico, como derecho de la personalidad, si bien lo que estaría en juego en estos supuestos sería, no ya el derecho al nombre, sino los derechos al honor y a la identidad personales, a la fama y reputación y a que la persona no soporte hechos u opiniones que no ha realizado ni sustentado, derechos de la personalidad que quedarían lesionados mediante la utilización del nombre al ser éste precisamente el signo de identificación de la persona. Un sector doctrinal ha puesto de relieve que el nombre es una especie de propiedad, por su protección frente a terceros, entendido como paradigma de los derechos absolutos. Esta tesis, si bien es interesante, no es factible compartirla, ya que el derecho al nombre y los apellidos no comporta una facultad absoluta de exclusiva, porque no cabe excluir el uso legítimo por su titular de un apellido idéntico al nuestro. Distinta sería la condición de seudónimo o de título nobiliario, sobre los que sí se tiene un derecho inmaterial semejante al llamado de propiedad industrial. En cualquier caso, hechas estas distinciones, hay que resaltar que la individualización permite diferenciar a cada persona de sus semejantes, y es consustancial a la persona el deseo de distinguirse de las demás, cumpliendo el nombre esa función, pues, al ostentar un signo distintivo, la persona deja de ser, como afirmaba Rico Pérez, una unidad indiferenciada de la especie, para llegar a ser un individuo determinado. La individualización permite que cada persona sienta plenamente su yo personal y que los terceros se lo reconozcan de tal manera que se posibilita el libre y pleno desarrollo de su personalidad. El nombre debe ser estudiado desde una perspectiva personalista, por lo que hay que preconizar la función de autoidentificación psicológica, presente desde la minoría de edad, al asimilar el nombre con la existencia de la personalidad Más intensa es, sin embargo, la función de identificación de la persona que el nombre comporta, porque, mediante esta función esencial, a la persona se la reconoce frente a los terceros, por lo que el nombre hay que entenderlo como una auténtica institución de orden público, si bien hay que poner de relieve que esta función, en la actualidad, ha perdido parte de su significado, no siendo, lógicamente, de uso exclusivo por una sola persona, por lo que, desde el punto de vista jurídico, no es una forma de identificación definitiva. El nombre propio se suele repetir sobre todo, aquellos nombres muy comunes con cierta facilidad e igual sucede con gran parte de los apellidos, todo lo cual propicia que personas distintas compartan, no sólo el mismo nombre, sino incluso los apellidos, y, en este supuestos, frecuente en la práctica, ninguna de estas personas tiene un derecho preferente sobre la otra respecto al uso de ese nombre. De ahí que sea el Documento Nacional de Identidad, el número de la Seguridad Social o el número de Identificación Fiscal los documentos que, en efecto, sí individualizan e identifican a cada persona frente a las demás. Sí cabe aludir a las acciones encaminadas a eliminar la posible confusión entre apellidos poseídos legítimamente. En este sentido, cabe citar una interesante y antiquísima Sentencia de 16 de Julio de 1.916, en la que, a instancias de los señores Domecq, se declaró la ilegitimidad del uso del apellido Domecq, sin duda por emplearse para designar licores, con el consiguiente peligro de confusión, pues es más que dudoso que se pudiera prohibir, en otro caso, el uso de un apellido, salvo que se ejercitara una acción pública. Hoy en día, en función de las corrientes doctrinales en torno a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, y en armonía con los postulados y principios de nuestra Constitución especialmente, el art. 10 de la Carta Magna, el nombre debe ser estudiado desde una perspectiva personalista, en la medida en que ha de responder a estos valores y principios citados, por lo que hay que preconizar la función de autoidentificación psicológica, función que, sin duda, está muy presente, en la actualidad, desde la minoría de edad, pues ya, en esta temprana etapa de la vida, se asimila el nombre con la existencia de la personalidad.

8 8 ANÁLISIS Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 DERECHO PENAL La mediación penal en España TOMÁS MONTERO HERNANZ Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias. Miembro del grupo de expertos de The United Nations Interagency Panel on Juvenile Justice (IPJJ). En el derecho español ni la LECrim ni el CP recogen referencia explícita alguna a la mediación, si bien el CP reconoce determinados beneficios jurídicos al infractor que repara el daño causado a la víctima con su acción (arts. 21.5ª, 31.bis.4 o 340 CP) o configura su concesión a que se lleve a cabo esa reparación (arts. 72 LOGP o 91 CP). En estos casos, así como en otras figuras jurídicas a las que ahora se hará referencia, una mediación puede ser el instrumento adecuado. A pesar de la falta de respaldo normativo expreso en nuestra legislación, las experiencias en materia de mediación han sido diversas en España. Como referencias legales en las que situar estos programas encontramos la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI) que obligaba a los Estados miembros a procurar impulsar la mediación en las causas penales, y a velar por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales, fijando el 22 de marzo de 2006 como la fecha para poner en vigor las disposiciones necesarias para ello. España no puso en marcha las reformas oportunas para hacerlo efectivo al no entenderse necesario la introducción de modificaciones en la legislación vigente, toda vez que se trata de una cuestión que se aborda dentro de la reforma legal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se examinará la conveniencia de su incorporación, así como las cuestiones relativas a los tipos penales donde puede aplicarse, la determinación de los mediadores, los efectos y consecuencias de la misma (respuesta parlamentaria escrita 4/001242/0000 de 9 de julio de 2004). Esta decisión ha sido sustituida por la Dir. 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, que obliga a los estados a adoptar medidas para proteger a la víctima contra la victimización secundaria que garanticen que aquellas víctimas que opten por participar en procesos de justicia reparadora tengan acceso a servicios de justicia reparadora seguros y competentes, debiendo facilitar la derivación de casos, si procede, a los servicios de justicia reparadora, incluso mediante el establecimiento de procedimientos u orientaciones sobre las condiciones de tal derivación, fijando el 16 de noviembre de 2015 como fecha tope para poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias. El borrador de anteproyecto de Código Procesal Penal, incorpora en su libro II (disposiciones generales sobre las actuaciones procesales y la mediación penal) un título dedicado a la mediación penal (título VI), si bien aún tendremos que esperar para su publicación. Pero mientras estos proyectos ven la luz, en el presente trabajo se intenta hacer un rápido esbozo de donde la mediación puede encontrar un campo abonado en el que instalarse, atendiendo al momento procesal en el que puede tener cabida: antes del inicio del juicio oral, en el momento de dictar sentencia o en un momento posterior a ésta, antes de su ejecución o durante la ejecución de la pena impuesta. Reparación del daño Con anterioridad al inicio del juicio oral encontramos un primer referente en el art. 21.5ª CP, que estable como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Este precepto tiene una indudable operatividad en el campo de la mediación penal, pues su amplia formulación no exige que la reparación sea solo de contenido económico. Sus efectos jurídicos pueden ir desde la aplicación de la La mediación puede instalarse antes del inicio del juicio oral, en el momento de dictar sentencia o en un momento posterior a ésta, antes de su ejecución o durante la ejecución de la pena impuesta pena en su mitad inferior hasta la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados (art ª, 2ª y 7ª CP). La reparación del daño también es tenida como atenuante específica en algunos delitos, como los relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, para los cuales el art. 340 CP ha previsto que si el culpable hubiese procedido voluntariamente a reparar el daño causado, se le impondrá la pena inferior en grado. Por último, en los delitos de injurias y calumnias a particulares, el artículo 804 LECrim establece que no se admitirá la querella si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto. El momento de dictar sentencia y los momentos anteriores a su ejecución también permiten otorgar efectos a la reparación en orden a la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad o a su sustitución. Así, la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad exige que el condenado haya satisfecho las responsabilidades civiles (art. 81 CP). Si bien el CP no hace referencia a la reparación como circunstancia a valorar para acordar la suspensión de la ejecución, si se ha llevado a cabo una mediación con finalidad reparadora, esta podría tener algún efecto en orden al acuerdo de suspensión. Al hacer referencia el art del CP a la satisfacción de las responsabilidades civiles como una de las condiciones necesarias para acordar la suspensión de la pena, sería posible llevar a cabo un proceso de mediación que, además de otros aspectos de interés para el infractor y la víctima, tenga en cuenta los daños producidos y en especial la responsabilidad civil. Si la mediación posibilita un compromiso que sea satisfactorio para la víctima y realizable por parte del condenado, cualquiera que sea su naturaleza y la víctima se siente plenamente reparada, puede dar por satisfecha la responsabilidad civil. Pero, además, una mediación con reparación a la víctima, realizada antes de la apertura del juicio oral, puede suponer la aplicación de una atenuante que conlleve la reducción de la pena en uno o dos grados y convertir una pena privativa de libertad inicialmente superior a dos años en otra inferior, posibilitando así la obtención de su suspensión. También a efectos de la suspensión por tramitación de indulto (art. 4.4 CP) el haberse producido una mediación con carácter previo a su tramitación podría ser valorado a la hora de acordar la misma. Suspensión y sustitución En cuanto a los efectos posibles de una reparación en orden a la sustitución de una pena privativa de libertad, la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.5ª puede suponer, en relación con el art CP, que por ministerio de la ley no se produzca el ingreso en prisión y se sustituya por el cumplimiento de otra pena no privativa de libertad, al proceder la imposición de una pena de prisión inferior a tres meses. Igualmente, para la sustitución de penas privativas de libertad (artí. 88 CP) los jueces y tribunales deberán valorar, entre otras circunstancias, el esfuerzo para reparar el daño causado, reparación a la que se puede llegar mediante un proceso de mediación. En el último momento procesal, durante la ejecución de la pena impuesta, varias serían las posibilidades previstas en nuestra legislación que harían posible dotar de relevancia a la mediación en esta fase: para la progresión de grado y el acceso al tercer grado de tratamiento penitenciario, para el acceso a la libertad condicional y para la concesión de un indulto. El art. 72 LOGP estable que las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, no pudiéndose mantener a ningún interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor de su progresión. Una reparación voluntaria del interno, realizada a través de una mediación, puede valorarse como una prueba de la evolución positiva que puede facilitar la acreditación de un cambio que se traduzca en una progresión en su clasificación. El acceso al tercer grado de tratamiento exige, conforme determina el art LOGP, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales, lo que se tendrá especialmente en cuenta en los casos en que el interno hubiera sido condenado por la comisión de determinados delitos. Nuevamente, una mediación orientada a acordar el contenido de la responsabilidad civil o dirigida directamente a la satisfacción o reparación del daño sufrido por la víctima puede favorecer el acceso del penado al tercer grado y posteriormente, como seguidamente se verá, a la libertad condicional. En el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, el acceso al tercer grado de tratamiento exige, además, otros requisitos, cuya acreditación podrá hacerse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito. A este fin podría contribuir una mediación entre víctima y ofensor. Por lo que respecta al acceso a la libertad condicional, su concesión exige el cumplimiento de diversos requisitos, como estar clasificado en tercer grado de tratamiento, a lo que ya vimos anteriormente cómo puede contribuir una mediación. Igualmente se exige que hayan observado buena conducta y que exista un pronóstico favorable de reinserción social, circunstancia que no se entenderá cumplida si el penado no ha satisfecho su responsabilidad civil. En la línea argumental que se viene reiterando, una mediación entre el penado y la víctima, que esté dirigida a acordar el contenido de la responsabilidad civil o a satisfacer la reparación del daño causado por el delito, puede ser una herramienta útil. Igualmente, la voluntad y el esfuerzo evidenciado a través de la reparación podrían facilitar la emisión de un pronóstico favorable de reinserción social. En el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, las exigencias para considerar la existencia de un pronóstico de reinserción social podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, a cuyo fin podría contribuir una mediación entre víctima y ofensor. Para el adelantamiento privilegiado de la libertad condicional regulado en el art CP se exige, como requisito adicional, la participación efectiva y favorable del penado en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso. Nuevamente la mediación puede ser un instrumento válido para promover la participación en programas de reparación a las víctimas. Por concluir, en aquellos supuestos en que por las características concurrentes en el caso y en especial las circunstancias del penado hagan innecesaria o incluso contraproducente la ejecución de la pena y no cause alarma social ni represente detrimento para la prevención general, la reparación voluntaria del condenado a la víctima materializada a través de un proceso de mediación, puede representar un argumento sólido y concreto para acreditar la innecesariedad de la pena, la resocialización del penado y, por tanto, para fundamentar o reforzar la solicitud de indulto.

9 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 ANÁLISIS 9 CONSUMIDORES Y USUARIOS Incumple la Ley de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios el Derecho de la UE? JUAN IGNACIO NAVAS MARQUÉS Letrado-socio director de Navas&Cusí Abogados. El 14 de marzo de 2013, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) dictó sentencia resolviendo el Asunto C-415/2011, Mohamed Aziz, declarando que la legislación reguladora del procedimiento de ejecución hipotecaria vigente en España es contraria al Derecho Comunitario, al vulnerar los requisitos impuestos por dicho ordenamiento y, en concreto, el principio de efectividad. Ello puesto que, aquellos consumidores y usuarios que ven subastados sus inmuebles en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria no quedarán resarcidos del potencial perjuicio que dicho procedimiento les haya ocasionado, pues no es realista pensar que podrán recuperar su propiedad como consecuencia de un procedimiento judicial posterior en el que se acuerde que la ejecución efectuada no era procedente en Derecho. Por ello, se hace imprescindible que la legislación española y, en concreto, el sistema de ejecución hipotecaria, permitan al órgano jurisdiccional analizar en el marco de dicho procedimiento y con anterioridad a la fijación del precio de salida la existencia de cláusulas que puedan resultar abusivas y, en consecuencia, contrarias a la Dir. 93/23/CEE y a lo dispuesto por el art. 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Dicho lo anterior, y como reacción a la referida resolución del TJUE, el legislador español ha aprobado la Ley 1/2013, de 14 mayo, norma con rango de Ley cuyo objeto es adaptar la legislación vigente al ordenamiento comunitario, tal como apunta en diversas ocasiones en su Exposición de Motivos, al afirmar que una u otra medida se adoptan como consecuencia de la Sentencia del TJUE que resuelve caso Mohamed Aziz. Al respecto, cabe señalar que, si bien es cierto que, por primera vez, el legislador español ha reaccionado con la rapidez exigible y esperada de un Estado Miembro de la Unión Europea, no es menos cierto que el Tribunal de Luxemburgo, en la Sentencia del Grupo Océano, de 27 de junio del 2000, ya se había pronunciado al respecto, advirtiendo que dicha legislación nacional era contraria al Derecho Comunitario. Sin embargo, si bien la aprobación y entrada en vigor de la nueva Ley es una clara declaración de intenciones del legislador español de adaptar nuestro ordenamiento a las exigencias del Derecho Comunitario, ello no permite inferir sin más consideraciones que, efectivamente, sea así. Por tanto, antes de poder afirmar que, actualmente, el sistema de ejecución hipotecaria español es conforme al Derecho Comunitario, cabe analizar un elemento sustancial: si las modificaciones operadas por la Ley 1/2013, de 14 mayo, garantizan que los criterios fundamentales de protección de consumidores y usuarios, instaurados por la Dir. 93/23/CEE, van a ser efectivamente respetados; o si, por el contrario tras la aprobación la nueva Ley, la desprotección de dicho colectivo, mitigada o no, sigue vigente, en mayor o menor medida, en nuestro ordenamiento. Llegados a este punto, resulta de obligada mención el iter legislativo de la Ley objeto de análisis, la 1/2013, de 14 mayo, al haber sido éste, cuanto menos, tan excepcional como extraordinario. Fue un grupo de ciudadanos que, especialmente afectados por las consecuencias de una legislación que desprotegía a los deudores hipotecarios y que supuso que miles de personas perdieran sus viviendas por no poder hacer frente al pago de las cuotas hipotecarias, se organizó para recoger firmas en todo el país y presentar una proposición de ley, en ejercicio de la iniciativa legislativa popular (art de la CE). El objetivo? Que la legislación contemplara la dación en pago para evitar que, aquellos deudores hipotecarios que perdían su vivienda por no poder hacer frente al pago de las cuotas, no siguieran debiendo parte de ese crédito hipotecario tras la subasta pública y consiguiente pérdida del inmueble hipotecado. El resultado? Consiguieron aunar un millón cuatrocientas mil firmas que presentaron ante el Congreso de los Diputados, siendo casi totales las probabilidades de que dicha proposición de Ley fuera desatendida, al no presentar el referido grupo afinidad alguna con el partido político que ostenta la mayoría absoluta en la Cámara Baja. En el interin, el TJUE dictó la Sentencia Mohamed Aziz, reconduciendo la reforma legislativa hacia una exclusión de la dación en pago pero, sin embargo, modificando, con efectos retroactivos, el procedimiento ejecutivo en el caso de ejecuciones hipotecarias art. 114 de la LH y el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales como las escrituras públicas regulado en los arts. 520, 557, 575 y siguientes de la LECiv. Dicho lo anterior, cabe preguntarse acerca del acierto del legislador en la promulgación de la nueva Ley, el cual dependerá de que se haya cumplido satisfactoriamente, o no, con las exigencias e imperativos establecidos por el Derecho Comunitario, siendo el mismo de obligado cumplimiento para los 27 Estados Miembros de la Unión. Análisis de la norma Llegados a este punto, y a fin de poder concluir si la nueva Ley reforma el ordenamiento jurídico español atendiendo a las exigencias del legislador comunitario, cabe analizar, brevemente, la letra del referido Texto Legal. En primer lugar, procede referirse a la reforma del art. 114 de la LH, habiendo sido su regulación no sólo objeto constante de aceradas críticas por parte de gabinetes jurídicos, asociaciones de consumidores e, incluso, de la doctrina procesalista, sino también declarada por el TJUE contraria a la Dir. 93/13/CEE, en su Sentencia de 14 marzo 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Magistrado José María Fernández Seijo, titular del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona. La razón de todo ello no es otra que el hecho de que el ordenamiento jurídico español no brinda al Juez la posibilidad de analizar las cláusulas potencialmente abusivas contenidas en los Contratos de Préstamos con Garantía Hipotecaria, sin infringir dicho precepto legal. Sorprende, por tanto, que la nueva Ley no haya operado modificación alguna en los dos primeros apartados de dicho precepto, sino tan sólo incorporado un tercer supuesto, en el que limita el tipo de los intereses de demora al triple del interés legal del dinero, no pudiendo ser éstos objeto de capitalización. Y lo que es aún más sorprendente es que el nuevo precepto no contenga referencia alguna a las demás cláusulas aparte de la que establece el tipo de interés de demora que pudieran ser abusivas y que, de hecho, son las que principalmente han motivado la reforma legislativa tras la Sentencia del TJUE. Entre éstas, cabe destacar algunas como la cláusula de vencimiento anticipado, la de determinación unilateral de la deuda ejecutiva por parte del acreedor hipotecario o escriturario, y las demás cláusulas potencialmente abusivas consistentes en la introducción de gastos, comisiones, suplidos u obligaciones ligadas que, de haber tenido lugar una negociación en condiciones de igualdad, la parte prestataria el consumidor o usuario- jamás las hubiera suscrito voluntariamente. Y por ello la conclusión lógica ha de ser que la reciente modificación de la LH no restablece el equilibrio que la Directiva trata de establecer, desde que entrara en vigor el ya lejano día uno de enero de Y no sólo eso, sino que los efectos de la perduración de este incumplimiento de la Directiva comunitaria son aún más nefastos, al predicarse también de las ejecuciones hipotecarias extrajudiciales, aquellas en las que el notario actúa como autoridad pública en el sentido de la sentencia del TJUE Patent Controller. En segundo lugar, cabe hacer expresa referencia a la modificación que la nueva Ley ha supuesto para la LECiv, constituyendo la misma una verdadera reforma del sistema de ejecución de títulos no judiciales vigente hasta su aprobación. Así, se reforman los arts. 647, 552, 557, 561, 671, 575, 579, 682, 691, 693 y 695, y, lo que es aún más importante, se reconoce explícitamente que los efectos de las sentencias del TJUE no sólo afectan a los préstamos hipotecarios como parece inferirse del título de la Ley de 14 de mayo sino que los mismos se extienden a todos los créditos en los que existe un prestatario que reúne la condición de consumidor o usuario en este caso de servicios financieros y que ha firmado un contrato en el que constan cláusulas que, de haberse negociado en condiciones de igualdad, voluntariamente jamás hubiera suscrito. Dicha previsión relativa a los efectos de las sentencias del TJUE no es novedosa, en tanto en cuanto el propio Tribunal de Luxemburgo en los casos de Caja Madrid y Banesto así lo había declarado y la Sala I del TS lo había tenido en cuenta en su Sentencia de 3 junio Y al hilo de esta reflexión, cabe plantearse si la modificación del procedimiento de títulos no judiciales que puedan incluir cláusulas abusivas es suficiente o no para dar adecuado cumplimiento a las exigencias del Derecho de la Unión. Pues bien, en primer lugar, y antes de poder llegar a conclusión alguna, es preciso reconocer la amplitud y trascendencia de la reforma. En una misma disposición se prevé un trámite de audiencia a las partes por si alguna de las cláusulas relevantes pudiera resultar abusiva, añadiéndose esta posibilidad como causa de oposición del ejecutado; se modifica el total de costas del procedimiento a cargo de la ejecutada en caso de vivienda habitual; se establecen especialidades para el caso de deudores hipotecarios que ocupen su vivienda habitual; se modifican los requisitos para ser licitador en la subasta judicial; se cambia la forma de pago al ejecutante y el destino del remanente; se modifica el contenido del edicto de subasta; se innova el régimen de adjudicación y de práctica de la subasta que quede desierta; se introducen nuevos requisitos en la inscripción registral de los derechos reales; se establece un reducción del 2% de la deuda en caso de colaboración del deudor hipotecario; se impone un mínimo de tres plazos de descubierto para que el acreedor hipotecario pueda hacer efectiva la cláusula de vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda; se concede al deudor hipotecario la facultad unilateral de liberar el bien hipotecado, consignando las sumas debidas a la fecha de la consignación, teniendo asimismo la obligación de abonar costas reducidas, previendo además que el deudor hipotecario de vivienda habitual alegue esta causa concreta de oposición a la ejecución. Dicho lo anterior, y como ya se ha anunciado, nos encontramos ante una importante reforma del procedimiento ejecutivo en Derecho español. Sin embargo, se puede afirmar que la misma no evita el incumplimiento del Derecho Comunitario, resultando, por tanto, insuficiente para que el ordenamiento jurídico respete las exigencias e imperativos de la legislación comunitaria. Es cierto que mitiga los aspectos más sangrantes del sistema anterior, especialmente en lo relativo a conceder una segunda oportunidad al deudor hipotecario de una vivienda habitual. Sin embargo, la legislación española sigue sin proporcionar al deudor consumidor la oportunidad de defenderse en un procedimiento de los designados en la Dir. 93/13/CEE como profesionales de modo real y concreto, y de obtener aquellas consecuencias jurídicas beneficiosas para sus intereses. Respecto a estas, indicar que por norma, suelen consistir en tener la posibilidad de atender el pago de las cuotas hipotecarias para, en el caso de un particular, poder continuar ocupando la vivienda o, en el caso de una empresa, seguir gestionando su negocio que no será muy grande si ostenta la condición de consumidor, evitando así verse abocado de por vida a abonar gran parte de su beneficio futuro a las entidades financieras, o trabajar y comerciar en la parte oculta de la economía. Tras la promulgación de la nueva Ley han sido numerosos los círculos jurídicos y los colegios profesionales que han organizado conferencias, mesas redondas y jornadas con el objeto de analizar el alcance y repercusiones de la nueva regulación. Al respecto, se constata cómo la mayoría de los profesionales del sector legal se decantan por limitar el efecto de la nueva Ley al descuento de alguna de las cantidades reclamadas que deriven de la aplicación literal de una cláusula abusiva sobre todo la cláusula que prevea intereses de demora excesivos de acuerdo con la nueva Ley, siguiendo la ejecución por la cuantía rectificada. A nuestro entender, esa solución no sólo no respetaría la letra y el espíritu de la Dir. 93/13/CEE y, mucho menos, el tenor de la Sentencia del TJUE de 14 marzo 2013, sino tampoco el derecho español de consumidores y usuarios, tanto en su faceta sustantiva como procesal. Obligación de resultado Hemos de partir de la base, de que la reciente Sentencia del TJUE impone a los Estados miembros no sólo una obligación normativa, sino también una obligación de resultado, la cual está estrechamente relacionada con el principio de efectividad. Y es especialmente este principio aparte del normativo el que se ve vulnerado e incumplido sistemáticamente por la regulación española del procedimiento de ejecución hipotecaria. Ello puesto que, ante la constatación de una cláusula abusiva en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la ejecución sigue su curso, enajenándose el inmueble hipotecado objeto del procedimiento u otros embargados, adjudicándose los mismos en un procedimiento que no produce cosa juzgada. Con posterioridad, cabe la posibilidad de iniciar un procedimiento declarativo que, de resolver en sentido distinto y más favorable al ejecutado, no podrá reparar el perjuicio causado por el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo el mismo irreversible. Y es esta la situación que, tanto el ordenamiento jurídico de la Unión como el español a través del art. 24 de la CE pretenden evitar. Además, y con relación a lo anterior, señalar que la promulgación de la nueva Ley sigue sin permitir al órgano jurisdiccional la impugnación de todas y cada una de las cláusulas que el ejecutado considere abusivas, no posibilitándole ejercer jurisdicción plena, sino sólo previa, respecto de las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de las mismas. Y es que, como ocurría con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor de la nueva Ley, tan sólo podrá ser apreciado el carácter abusivo de las cláusulas de los Contratos de Préstamo con Garantía Hipotecaria, en el marco de un procedimiento declarativo verbal u ordinario en función de su cuantía no permitiendo la Ley que el procedimiento de ejecución hipotecaria quede suspendido hasta que se resuelva acerca de la naturaleza abusiva de determinadas cláusulas. La nueva Ley permite la continuación del juicio ejecutivo con la rectificación de la suma por la que se ejecuta que podrá ser acordada por el Juez competente infringiéndose así el principio de efectividad de la Directiva. Sentando lo anterior, y debiendo concluir que la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 mayo, si bien es de gran trascendencia, la misma no garantiza el cumplimiento de las exigencias e imperativos del Derecho Comunitario, en general, y de la Dir. 93/13/CEE, sólo cabe esperar que un órgano judicial plantee una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo obligando así a que éste se pronuncie nuevamente al respecto o bien, que dicha situación de incumplimiento sea denunciada ante la Comisión Europea, con las consecuencias que la presentación de una queja comporta.

10 10 ANÁLISIS Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA El registro de un vehículo en el proceso penal (STS 334/2013, de 15 abril) ARÁNZAZU MORENO SANTAMARÍA Magistrada. Letrada del Tribunal Supremo. El registro de un vehículo, diligencia muy frecuente en las investigaciones llevadas a cabo por los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ha dado lugar al planteamiento de diversas cuestiones relacionadas, primero, con las formalidades que han de observarse en su realización, y segundo, con su valor probatorio en la fase de plenario. La STS 334/2013, de 15 abril, contiene un análisis de esta materia. En esta resolución la Sala de lo Penal del TS desestimó el recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por la AP de Castellón. El recurso contenía como primer motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, precisamente por considerar ilícito el registro de un vehículo que se efectuó sin que estuvieran presentes los detenidos, ni tampoco ningún letrado, y sin autorización judicial. Para centrar la materia, la sentencia comienza diferenciando el alcance de la diligencia sumarial y la prueba preconstituida en un proceso penal. Así, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y la identificación del delincuente (art. 299 de la LECrim) y en sí mismas no constituyen pruebas de cargo. No obstante, dichas diligencias alcanzan la categoría de prueba preconstituida si se practican con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la La sentencia considera que ningún derecho había sido vulnerado y que la diligencia practicada no podía considerarse nula asistencia del imputado y de su letrado, si ello fuera posible. Efectuada esta primera distincion, la sentencia señala las distintas posibilidades que pueden plantearse cuando se practica la diligencia objeto de estudio, que pueden sintetizarse como sigue: Para que la diligencia de registro de un vehículo tenga el valor de prueba preconstituida, es necesario que se practique en presencia de los interesados o de su abogado. En caso contrario, el acta que documenta la diligencia no podrá ser considerada como prueba preconstituida, si bien no estaremos ante un supuesto de nulidad, y el documento podrá ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías que efectuaron el registro, realizadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Esta diferenciación ya se recogió en la STC 197/2000, de 28 septiembre. Un tercer supuesto es el que se contempló en la STS 303/1993, de 25 octubre, que constituye una excepción a la regla anterior. Se admitió la posibilidad de que un acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener el valor de prueba preconstituida, sin necesidad de que comparecieran los agentes en el acto del juicio oral, siempre que quedase acreditado que la Policía Judicial hubiese intervenido por razones de estricta urgencia y necesidad. Ciertamente esta sentencia suscitó alguna confusión, pues en algunos sectores se interpretó que el registro de vehículos requería autorización judicial, a no ser que se tratara de supuestos en los que la intervención fuera urgente y necesaria. Sin embargo, esta interpretación ha de rechazarse, puesto que únicamente se establece en la citada resolución que esos requisitos han de concurrir en los casos en los que se pretenda otorgar a la diligencia de registro el carácter de prueba preconstituida, aun sin la intervención judicial, y sin la garantía de contradicción por la falta de presencia de los imputados que utilizaron el vehículo. En definitiva, no siendo el vehículo un domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, no se requiere autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. La intervención del juzgado y también de los imputados solo es necesaria para preconstituir la diligencia como prueba, sin necesidad de ser sometida a contradicción en el plenario. Declaración de los agentes En el caso planteado en la sentencia, los agentes detuvieron a los acusados, que circulaban en una furgoneta, realizando en ese momento un primer registro en su presencia. A la mañana siguiente efectuaron un registro exhaustivo del vehículo y encontraron sustancia estupefaciente, que no había sido hallada en el primero practicado en el momento de la detención. El segundo y más exhaustivo registro no se hizo en presencia de los acusados, pese a estar estos detenidos. No obstante, los agentes de la Guardia Civil que lo efectuaron comparecieron en el acto del juicio oral. La Sala consideró que sus manifestaciones eran convincentes y veraces. Además en este supuesto se añade otro elemento, cual es el que uno de los acusados admitió en el plenario que la droga ocupada en el segundo registro era suya, lo que, evidentemente, reforzó de forma relevante la declaración de los agentes y el resultado del registro en su día efectuado por ellos. La Sala de lo Penal del TS, en la sentencia 334/2013 de 15 abril, considera que ningún derecho había sido vulnerado y que la diligencia practicada no podía considerarse nula, y desestimó el motivo planteado en el recurso. En definitiva, las conclusiones que se obtienen en esta resolución consisten en establecer que, en los registros de vehículos, los funcionarios policiales han de procurar que estén presentes los imputados, cuando éstos se hallen en dependencias policiales, y no concurran obstáculos para que comparezcan a la práctica de dicha diligencia. Ello con el fin de que el principio de contradicción y el derecho de defensa, se cumplimente en la medida de lo posible, ya en la fase de instrucción. Así se deriva de una lectura garantista del art. 333 de la LECrim. Procediendo de esta manera, se incrementan las garantías del imputado, pero además se otorga una mayor fiabilidad y garantía a la propia actuación policial y a la concreta diligencia de registro practicada. No obstante, en el caso de que los agentes no hubieran actuado de la forma expuesta, el registro que se haya practicado sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados, no habrá vulnerado ningún derecho fundamental, y por lo tanto, no se apreciará su nulidad. Si bien el mismo deberá ser sometido a contradicción en el juicio oral, mediante las declaraciones testificales de los agentes que lo practicaron, sin perjuicio de que además pudiera ser reforzado por algún otro elemento probatorio, como ocurrió en el caso de autos. Todo ello dejando al margen los supuestos en los que concurre urgencia o necesidad; en estos casos, aun sin intervención judicial y sin presencia de los interesados, podemos afirmar que estamos ante una prueba preconstituida que no necesita ser ratificada y sometida a contradicción por los agentes en fase de plenario. LA LUPA Reales Decretos-leyes y uso arbitrario? (Remisiones al Auto núm. 34, de 14 enero 2013, del Juzgado de lo Social) I.U.S. Recientemente se ha publicado el Auto del Juzgado de lo Social, núm. 34, de 14 enero 2013 (AS 2013, 173), de Madrid en la que se plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto de los arts y del RDley 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por presunta vulneración de los arts. 14, 24, 35 y 86.1 de la CE. En ella, el juzgador hace una crítica muy sostenida y argumentada sobre la actuación del Gobierno en el ejercicio de la facultad que le confiere el art de la CE para dictar disposiciones legislativas provisionales, y cito: «1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general». En el Auto, es destacable el FD 8, que expone de forma extendida las razones por la que se plantea cuestión de inconstitucionalidad, que por otra parte deja en suspenso provisional el plazo para dictar sentencia en el caso de un trabajador que interpone demanda iniciadora de procedimiento especial por extinción por causas objetivas contra su empleador. Básicamente las razones que se exponen en el citado fundamento «juicio de adecuación o constitucionalidad» se resumen en las siguientes: 1.- Práctica gubernamental torpe, en su sentido técnico.- El art. 1.3 de la CE contempla como forma política del Estado español la de una monarquía parlamentaria, destacando en el precepto constitucional el término parlamentario, siendo las Cortes Generales el sujeto ordinario de la tarea legislar. El art de la CE regula la facultad legislativa del Gobierno como una facultad excepcional y que se constituye como la excepción a la regla contenida o que se desprende del art. 1.3 de nuestra norma fundamental. Podemos considerar que el hecho de que un Gobierno tenga mayoría absoluta en las Cortes haga, de facto, de la excepción la regla general y en este sentido el Auto establece que «concluir que tal comportamiento imputable al Gobierno de la Nación vulnera la decisión constitucional de que la regla general legislativa sea la competencia parlamentaria y la excepción su ejercicio por el ejecutivo, a diferencia de lo que ocurre en otros marcos constitucionales». El FD 8 recoge, al margen de la mayoría absoluta del Gobierno los datos de las Leyes y Reales Decretos-Leyes aprobados hasta 25 de septiembre de 2012 (seis Leyes formales por veinte y seis Reales Decretos-Leyes). Desde 26 de septiembre de 2012 a hoy se han publicado nueve Reales Decretos-Leyes, los cuales han sido convalidados mediante resolución todos menos dos. 2.- Amontonamiento legislativo.- El motín legislativo que refleja el juzgador hace referencia a lo que se ha denominado en el mundo de la técnica legislativa, en no pocas ocasiones, como reformas ómnibus, reformas chatarra, sucesivas y plagadas de correcciones de errores, tal es así que según se pronuncia el Auto en cuestión «el último de los Decretos- Leyes, el 29/2012 de 28 de Diciembre, aglutina en sí medidas tan diversas y heterogéneas como las adoptadas en materia de del Sistema de Seguridad Social de los Empleados del hogar junto a la aprobación, entre otros, de los precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 kg, e inferior a 20 kg, excluidos los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante». Esta práctica, en el uso la facultad conferida en el art de la CE en relación o en contraposición a lo establecido en el art. 1.3, es fuente de inseguridad jurídica ya que se está abusando de técnicas legislativas excepcionales. 3.- Extraordinaria y urgente necesidad.- El art de la CE comienza su redacción con esta expresión y condición: «En caso de extraordinaria y urgente necesidad» y en ese sentido el auto argumenta, en base a la doctrina del TC, que el RDley no se corresponde con tales requisitos que justifiquen la adopción de medidas provisionales dado que desde la publicación del dicho RDley hasta la aprobación de la Ley 3/2012, de 6 julio, que lo sustituye, transcurre muy poco tiempo y dice así el FD 8: «como así lo acredita su pronta convalidación y sustitución por la Ley 3/2012 de 6 de Julio y la nula incidencia en la realidad social en el periodo transcurrido entre ambas fechas, que es en definitiva lo que legitima el uso de la excepción. Que es el objeto. Porque como tiene declarado la doctrina constitucional no basta la búsqueda de la inmediatez en la eficacia de la norma excepcional». En definitiva, nos encontramos en un momento de abuso de esta técnica legislativa excepcional justificada por la actual crisis económica, sin embargo, esta forma de legislar resulta peligrosa por cuanto afecta a la seguridad jurídica y resiente nuestro sistema de fuentes. Es más, dada la mayoría absoluta del Gobierno y la situación de crisis económica podemos afirmar, o plantearnos, que se ha cambiado al legislador parlamentario por el legislador ejecutivo y por tanto que se esté utilizando este sistema de forma arbitraria y por tanto de forma abusiva?

11 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 NUEVAS TECNOLOGÍAS 11 NUEVAS TECNOLOGÍAS Nuevas normas y más retos para la seguridad del comercio electrónico Periodista jurídica. MERCEDES H. GAYO El comercio electrónico es ya una realidad. Según datos del último Informe de comercio electrónico de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que contabiliza las compras realizadas por Internet mediante tarjeta en España, en el cuarto trimestre de 2012 se superó por primera vez los 40 millones de transacciones realizadas por este medio, lo que equivale a más de millones de euros de facturación. Unas buenas cifras que son aún mejores si extrapolamos este e-comercio al ámbito europeo: según un reciente estudio de la consultora Forrester, Europa alcanzará los millones de euros en ventas en 2017 frente a los aproximados 113 mil millones actuales y España liderará dicho crecimiento, dado que el nuestro es el país en el que más crecerá de todo el continente europeo. Unas cifras nada desdeñables en un momento de crisis como en el actual, en donde la caída de las ventas y del comercio está lastrando la recuperación económica. Por ello, este comercio electrónico puede convertirse no sólo en una alternativa, sino en una importante fuente de ingresos para nuestra economía. Sin embargo, aún quedan por superar algunos retos que merman la capacidad y potencialidad de este tipo de comercio, entre los que se encuentran el de la seguridad y protección a los consumidores. Para abordar esta cuestión Écija Abogados organizó la jornada Cuestiones clave y Novedades legislativas de la e-contratación y los sistemas de autenticación online en la que se abordaron dos cuestiones fundamentales: en primer lugar, las novedades previstas en el Anteproyecto que modifica la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, en segundo lugar, los problemas que aún están presentes en materia de identificación y autenticación online. Nuevo cambio normativo El primer gran reto al que se enfrenta el comercio electrónico en España es el cambio normativo que se producirá próximamente. En concreto, está en marcha el Anteproyecto de Ley que modificará el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios para introducir nuevas exigencias de información y control y transponer la Dir. 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores. Un Anteproyecto que, como señala María González Moreno, asociada sénior de Écija es positivo de cara a fomentar el desarrollo del comercio electrónico y contratación a distancia en un marco de seguridad y confianza para el consumidor, lo que sin duda va a suponer un mayor crecimiento de este sector, de la economía digital y por supuesto de la economía en general. Sin embargo, incluye importantes novedades que los empresarios deberán tener en cuenta a la hora de realizar transacciones en el ámbito electrónico. Hay dos ámbitos fundamentales en la reforma: el aumento de la información disponible por el usuario y la necesidad de autentificar la identidad de los mismos. Dentro del primer bloque destaca la ampliación de los requisitos de información precontractual exigibles a los contratos con consumidores y usuarios. Así, tal y como señala la redacción prevista en el Anteproyecto, antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato el empresario deberá poner a disposición de éste toda información que se considere relevante sobre el contrato y que, en cualquier caso, siempre incluirá información sobre las características del bien o del servicio, la identidad del empresario, el precio total (incluyendo impuestos), los procedimientos de pago, los posibles pagos adicionales o las garantías de la venta. Otra importante novedad es la exigencia, para los casos de contratos a distancia y de los contratos celebrados fuera del establecimiento, de que los sitios web de comercio indiquen de un modo claro y legible si aplica alguna restricción de suministro o las distintas modalidades de pago, todo ello a más tardar al inicio de la compra por parte del consumidor. El derecho de desistimiento es otro de los aspectos que van a cambiar. Como anticipa el Anteproyecto, éste pasará como norma general de los siete días previstos actualmente a catorce. Pero, además, será ampliable hasta doce meses para aquellos casos en que el empresario no facilite al consumidor la información sobre el ejercicio de este derecho de desistimiento. Igualmente, el proveedor del servicio podrá facilitar un formulario de desistimiento en línea, pero en estos casos, deberá proporcionar sin demora un acuse de recibo en el que se certifique el ejercicio de dicho derecho por parte del consumidor. En definitiva, este primer bloque de medidas, que en líneas generales está encaminadas a proporcionar más información al usuario, suponen, como señalan desde Écija Abogados, un ejercicio de transparencia para los comerciantes y empresarios, que en principio no debiera suponerles un excesivo esfuerzo, y que debería ser valorado como una mayor garantía y valor añadido en la calidad de sus procesos de contratación y prestación de sus servicios. Sin embargo, el segundo bloque el referido a la identificación de los usuarios y a la realización de toda una sería de garantías de seguridad en la celebración de contratos electrónicos- representa todo un reto para los empresarios, dado que la futura Ley establecerá, de un lado, la necesidad de un consentimiento expreso de los consumidores al contrato un consentimiento que deberá ser acreditado por el propio empresario y, por otro lado, la necesidad de que exista la constancia de un La evolución y el aumento de los procesos de contratación electrónica y los nuevos dispositivos ha forzado al Gobierno a promover una profunda modificación en la normativa existente documento escrito para dar validez a un contrato concertado vía telemática o a distancia (web, SMS, o fax), lo que, como señala María González, plantea innumerables retos a muchas compañías dado que los empresarios y comerciantes se encuentran con dudas y reticencias en cuanto a cómo hacer efectiva dicha obligación, que medios serán válidos para acreditar que se cuenta con ese consentimiento expreso, y en donde entra en juego además la efectiva implantación de medios de autenticación e identificación en línea entre los ciudadanos y la sociedad en general. Y es que los servicios y los medios de identificación y autenticación en línea no son nuevos, de hecho son uno de los sectores donde más se ha avanzado en los últimos años, pero también son donde aún se concentran parte de las lagunas que lastran el comercio electrónico. Autenticación de los consumidores En este ámbito, nuestra normativa sobre firma electrónica y servicios de la sociedad de la información prevé mecanismos que permiten el cumplimiento de dichos requerimientos por parte de los operadores del mercado. Así, por ejemplo, destaca la figura del llamado tercero de confianza, que, como explicó Alonso Hurtado, socio de Écija Abogados, a través de medios como el sellado de tiempo y utilización de certificados electrónicos permiten a los empresarios contar con un entorno seguro en donde se ponen a disposición de los consumidores desde el mismo momento de aceptación de la contratación y durante el tiempo exigido legalmente, la información contractual exigida, contando con medios que garantizan la integridad del documento y el momento exacto en que se llevó a cabo la contratación. Estos medios son muy importantes, dado que no sólo garantizan el cumplimiento de las obligaciones exigidas por la Ley sino que, además, se configuran como medios válidos como prueba en caso de litigio o conflicto entre las partes. En cuanto a los medios de identificación y autenticación del usuario, destaca lo dispuesto en la Ley de Firma Electrónica, que establece distintos mecanismos en función de las garantías y seguridad requerida (firma electrónica simple, firma electrónica avanzada y firma electrónica reconocida). Sin embargo, es en este punto donde los empresarios tienen mayores dudas en cuanto al procedimiento concreto a incorporar en la contratación puesto que es necesario valorar además del mecanismo en sí mismo cómo de implantados se encuentran estos medios de identificación y autenticación en la sociedad y si son usados efectivamente por los consumidores, según señaló María González. El mejor ejemplo de estos problemas los personifica el propio DNI electrónico. Configurado como el medio más seguro y el que cumple todas las garantías exigidas, su escasa utilización marca sin embargo su potencialidad. Como señaló uno de los ponentes de la jornada, David Blanco, CEO de Tractis, todavía es necesario desarrollar su utilización y generalizar el uso de lectores de estos documentos, con el fin de fomentar su uso en la sociedad y convertirlo en una herramienta útil para el comercio electrónico. Por todo ello, concluyeron desde Écija Abogados que es necesario definir qué medios y mecanismos son válidos para acreditar la autenticación e identificación en línea para el cumplimiento de los requisitos establecidos, y por otro lado, llevar a cabo las citadas acciones de difusión, desarrollo e implantación de medios seguros de autenticación e identificación en línea ante la sociedad, de forma que su efectiva implantación práctica, fomente en mayor medida la seguridad y garantía de las operaciones realizadas en línea y suponga una ventaja competitiva, tanto para consumidores como para empresarios y comerciantes. En definitiva, la evolución y el aumento de los procesos de contratación electrónica y los nuevos dispositivos a través de los que se realiza Internet, pero también Smartphone o tabletas ha forzado al Gobierno a promover una profunda modificación en la normativa existente y, en concreto, en la Ley de consumidores y usuarios para adaptarla a Europa y para potenciar esta importante fuente de ingresos para nuestra economía. Sin embargo, muchos de los aspectos previstos suponen para los empresarios y comerciantes la adopción de medidas y procesos específicos que permitan garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas legalmente. Unos mecanismos sobre los que aún planean demasiadas dudas que, en caso de no resolverse, pueden dar el punto final a lo que es, sin lugar a dudas, una gran apuesta de futuro.

12 12 CRÓNICA DE TRIBUNALES Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 CRÓNICA DE TRIBUNALES TRIBUTARIO A la orden mi sargento, no dejaré de pagar a Hacienda! STSJ de Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª), de 22 enero 2013 (JUR 2013, ) Ponente: Ilmo. Sr. D. Rafael Pérez Nieto Un ciudadano decide deducir 210,43 euros en su autoliquidación del IRPF del ejercicio 2006, cantidad equivalente al 12% de la cuota líquida, porcentaje que se aproxima al que los Presupuestos del Estado asignan a gastos del Ministerio de Defensa, y que destinó a un proyecto colectivo. Qué justifica su actuación? La objeción de conciencia de una obligación fiscal relacionada con el sostenimiento económico de los Ejércitos. Califica dicha objeción de un derecho autónomo, ligado a la libertad de conciencia, que le ampara en su negativa de pago y en su capacidad de decidir el fin y destino de la cantidad correspondiente. Qué determina el tribunal? Ser objetor de conciencia o pacifista no es excusa para dejar de pagar a Hacienda la parte proporcional que se destina al Ministerio de Defensa. La sentencia argumenta que, pese a que el artículo 16.1 CE reconoce el derecho a la objeción de conciencia por motivos ideológicos, los derechos fundamentales no son absolutos, eso sí, entendiendo que para su modulación hay que respetar la proporcionalidad entre el límite impuesto a ese derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone y, en todo caso, mantener su contenido esencial. Y argumenta también que el derecho a la objeción fiscal, o negativa a satisfacer los tributos, por motivaciones pacifistas supondría un grave desconocimiento y desprotección de otros derechos y valores constitucionales. En éste caso concreto, primero, el compromiso a la salvaguarda del ordenamiento constitucional por las Fuerzas Armadas (art. 8.1 CE); Segundo, el derecho de los españoles a defender a España (art. 30 CE); Y tercero, el sostenimiento de los gastos públicos (art CE). Además, siempre a juicio de la Sala, dónde quedaría el Principio de generalidad, según el cual todos contribuyen al sostenimiento de los gastos públicos, incluidos los correspondientes a la defensa nacional? No parece que exista otra medida alternativa al pago del IRPF correspondiente por todos los contribuyentes. En consecuencia, se concluye que sea procedente la exigencia de la contribución tributaria primaria y la modulación de la objeción de conciencia del ciudadano, y todo ello, en pos de la protección adecuada de estos valores o fines constitucionales. Carlos Jericó Asín Departamento Derecho Público. SOCIAL Consecuencias por despedir al relevado y relevista y no sustituir a éste último STS, de 22 abril 2013 (JUR 2013, ) Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Gilolmo López El trabajador relevado accedió a la jubilación parcial el 30 de abril de 2008, fecha en la que la empresa contrató al trabajador relevista. El día 10 de mayo de 2010 ambos trabajadores, relevado y relevista, fueron objeto de sendos despidos objetivos por la necesidad de amortizar sus puestos de trabajo. El INSS acordó la apertura de expediente de responsabilidad empresarial y declaró a la empresa actora deudora de la pensión de jubilación ordinaria percibida por el trabajador del 11 de mayo de 2010 al 17 de agosto de 10. La sentencia de instancia estimó la demanda empresarial, exonerando a la empleadora de cualquier responsabilidad en el pago de la pensión de jubilación parcial, por entender que en el momento del cese del trabajador relevado podía acceder a la jubilación anticipada al tener 63 años, reunir más de 40 años de cotización y haber sido mutualista con anterioridad a enero de Esta sentencia fue revocada en suplicación al entender que la exigencia de contratar otro trabajador relevista, aunque hubiera cesado el jubilado parcial, ha de cumplirse en todo caso cuando cesa por cualquier causa el primer relevista y en tanto el jubilado parcial continúe percibiendo la jubilación parcial. El TS, siguiendo la doctrina establecida en la STS de , considera que aun cuando la empresa pudiera extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, tiene la obligación de conservar el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste (incluido el despido), hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada. Por ello, entiende que es ajustada a derecho la reclamación efectuada por el INSS, exigiendo a la empresa el pago de euros por prestaciones de jubilación parcial. Mª Asun Domblás Hermoso Departamento Social. CIVIL Cobertura del seguro a conductor que supera la tasa de alcoholemia al no constar intención en el siniestro STS, de 24 mayo 2013 (RJ 2013, 3616) Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas PENAL El problema de hallar casualmente en una intervención telefónica otro delito distinto al investigado STS, de 14 marzo 2013 (RJ 2013, 3507) Ponente: Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García En el marco de unas intervenciones telefónicas acordadas por auto en diligencias previas investigando un homicidio se conocieron conversaciones referentes a tráfico de drogas. El juzgado instructor ante ello acordó la apertura de nuevas diligencias previas por tráfico de drogas. El tribunal sentenciador decretó la absolución en base a estimar nulas las intervenciones telefónicas relativas al delito de tráfico de drogas por falta de motivación. El Ministerio Fiscal discrepa, por entender que la ampliación de la intervención telefónica al nuevo delito acordada en nuevas diligencias previas independientes de las iniciales fue válida; solicita la nulidad de la sentencia recurrida con devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que valore el contenido de las intervenciones telefónicas y el resto de material probatorio y dicte nueva sentencia. El TS da la razón al Ministerio Fiscal y anula la sentencia. El Alto Tribunal comparte totalmente su argumentación al ser coincidente con la doctrina de la Sala que sólo exige que, cuando en una investigación con intervención telefónica por un delito aparece otro diferente, según el principio de especialidad delictiva en la investigación debe comunicarse el hallazgo al Juez instructor que ampliará la investigación al nuevo delito sin que se exija la formalidad de dictar nuevo auto de intervenciones telefónicas, máxime en el presente caso al ser el Juzgado que investiga el mismo y tramitándose ambas diligencias previas en el mismo Juzgado. En definitiva, lo importante es que exista conocimiento temporáneo por el juez del nuevo delito y ya en las mismas diligencias o en otras autorice la investigación con base en lo hallado en la investigación inicial, como aquí se hizo, y luego caso de prórroga se cite ya expresamente el nuevo delito. Se cumplió con el principio de especialidad delictiva en la investigación y hubo un control judicial efectivo. María José Pizarro Maqueda Responsable Dpto. Derecho Penal. Habiéndose celebrado un contrato de seguro cubriendo el supuesto de muerte por accidente de tráfico, tiene lugar un siniestro en el que el conductor fallece, resultando probado que en el momento del hecho presentaba una concentración de alcohol etílico en sangre de 2,23 gramos por litro. La aseguradora, denegó el pago de la indemnización fijada en la póliza contractual, a la vista de los resultados toxicológicos. La sentencia del Juzgado estimó la demanda en la que se reclamaba el importe del contrato de seguro. En la sentencia de la Audiencia Provincial, se estimó el recurso de apelación de la parte demandada, desestimando la demanda al concurrir mala fe. Interpuesto recurso de casación, el TS estudia en primer lugar la infracción del art. 19 LCS alegada. La aseguradora entiende que estamos ante una verdadera exclusión de responsabilidad por inasegurabilidad del riesgo. Sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca. A la vista de esta doctrina se debe excluir la inasegurabilidad de la conducción en estado de embriaguez, y no sería de aplicación el art. 19 de la LCS, dado que no consta intencionalidad en la causación del siniestro. Procediendo por tanto el pago de la indemnización más los intereses desde la fecha del siniestro, por aplicación del art. 20 de la LCS, ya que no cabe la no aplicación de este artículo puesto que cuando la aseguradora contestó a la demanda conocía perfectamente la línea doctrinal de esta Sala y la altísima probabilidad de que fueran rechazadas sus alegaciones. Eva Hernández Guillén Departamento Civil-Mercantil.

13 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 CRÓNICA DE TRIBUNALES 13 COMUNITARIO Todo ciudadano de la UE tiene derecho a conocer los motivos de la prohibición de entrada en otro Estado salvo por razones de seguridad del Estado STJUE, de 4 junio 2013 (JUR 2013, ) Asunto C-300/11: ZZ contra Secretary of State for the Home Department ZZ posee la doble nacionalidad francesa y argelina. Está casado desde 1990 con una nacional del Reino Unido con la que ha tenido ocho hijos, residió legalmente en el Reino Unido desde 1990 hasta Después de que ZZ hubiera abandonado el Reino Unido para viajar a Argelia en agosto de 2005, el Secretary of State decidió revocar su derecho de residencia permanente y prohibirle la entrada en el territorio del Reino Unido, basándose en que su presencia era perjudicial para el interés general. Se llegó a la conclusión de que, «por razones explicadas únicamente en la resolución confidencial», tenía «el convencimiento de que la conducta personal de ZZ representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, a saber, la seguridad pública, que prevalece sobre el derecho del recurrente y el de su familia a disfrutar de su vida familiar en el Reino Unido». En este asunto se plantea un conflicto entre el derecho del ciudadano a la tutela judicial efectiva y la protección de la seguridad del Estado. La Dir. 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, establece en su artículo 27 que la resolución de prohibición de entrada debe notificarse al interesado por escrito, en condiciones tales que le permitan entender su contenido e implicaciones. Se contempla una excepción en el art en el sentido de que se comunicarán al interesado, con precisión y por extenso, las razones de orden público, seguridad pública o salud pública en las que se base la decisión que le afecte, a menos que a ello se opongan razones de seguridad del Estado. En tanto que excepción debe interpretarse de manera restrictiva y además debe tener en cuenta la importancia del derecho fundamental garantizado por el art. 47 de la Carta (tutela judicial efectiva). El juez competente del Estado miembro de que se trate habrá de tener a su disposición y deberá aplicar técnicas y normas de Derecho procesal que le permitan conciliar, por un lado, las legítimas consideraciones de seguridad del Estado en cuanto a la naturaleza y a las fuentes de la información tenida en cuenta para adoptar una resolución de ese tipo y, por otro, la necesidad de garantizar en grado suficiente al justiciable el respeto de sus derechos procesales, tales como el derecho a ser oído y el principio de contradicción. El TJUE establece que incumbe al juez nacional competente, por una parte, velar por que las razones esenciales que constituyan el fundamento de la resolución de que se trate se comuniquen al interesado de una manera en que se tenga debidamente en cuenta la necesaria confidencialidad de las pruebas y, por otra parte, deducir qué consecuencias puede tener, en virtud del derecho nacional, el eventual incumplimiento de la referida obligación de comunicación. Por tanto el juez nacional competente debe velar por que se limite a lo estrictamente necesario la facultad de la autoridad nacional competente de no comunicar al interesado, con precisión y por extenso, las razones en las que se fundamenta la denegación de entrada. María Cruz Urcelay Lecue Departamento Derecho Público. SOCIAL Qué convenio colectivo se aplica en este caso? STS, de 14 mayo 2013 (JUR 2013, ) Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina La trabajadora de una oficina de farmacia fue despedida el 26 de agosto de El Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido por no haber instruido la empresa expediente disciplinario previo a la imposición de la sanción según el XXIII convenio colectivo marco para oficinas de farmacia (BOE 10 julio 2008). El TSJ llega a la misma conclusión, pero en aplicación del XXIII convenio colectivo marco para oficinas de farmacia (BOE 24 enero 2011), partiendo de que el convenio publicado en el BOE de 10 de julio de 2008 había sido anulado por SAN 8 julio 2008 y, que el posterior convenio, publicado el 24 enero de 2011, tenía vigencia desde el 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de La empresa recurre en casación para la unificación de doctrina pretendiendo que se declare la aplicabilidad del convenio colectivo para farmacias para los años 2003 a 2006 (BOE 5 julio 2004) que no exigía el trámite previo de expediente disciplinario para la imposición de sanciones. El TS declara que los efectos de la declaración de nulidad de tal convenio (BOE 10 julio 2008) deben ser ex tunc (desde el momento inicial de la aprobación del convenio colectivo declarado nulo) y que, en consecuencia, debe entenderse que desde la fecha de entrada en vigor del convenio declarado nulo (1 enero 2007) recobren vigencia, al no existir pacto o regla en contrario, las cláusulas normativas del anterior convenio colectivo para farmacias para los años 2003 a En cuanto a la retroactividad del XXIII convenio colectivo marco para oficinas de farmacia , publicado en el BOE 24 de enero de 2011, pero con entrada en vigor desde el 1 enero 2007, la Sala afirma que la exigencia de instruir expediente disciplinario previo no podía ser conocida por la empresa al publicarse el convenio cinco meses después de la fecha de efectos del despido (26 agosto 2010). Por tanto, el Alto Tribunal estima el recurso de la empresa declarando aplicable el convenio de 2003 a 2006 que no exigía expediente disciplinario. Mabel Inda Errea Departamento Derecho Social. CIVIL Los abuelos podrán relacionarse con su nieta aunque tengan malas relaciones con sus padres STS, de 24 mayo 2013 (RJ 2013, 3393) Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana Se formula recurso de casación contra la sentencia que niega a los recurrentes el derecho a relacionarse con su nieta, ante el riesgo cierto de que las malas relaciones entre la madre y abuela de la niña incidan y trasciendan a la menor, causándole un perjuicio. Esta Sala en su jurisprudencia ha mantenido la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, cuando no afectan al interés de los menores. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. La sentencia recurrida ha considerado justa causa el distanciamiento y las malas relaciones existentes en la actualidad entre la madre y la abuela de la menor cuya visita se demanda por cuanto supone que existe un riesgo cierto de que incidan y trasciendan a la menor, que se encuentra en edad infantil. Nada se dice de esta relación con el abuelo. Desconoce esta Sala si tal afirmación responde o no a una realidad concreta, pues nada se argumenta en la sentencia sobre el cómo y el porqué estas malas relaciones pueden influir negativamente sobre la nieta. Y a la vista de ello, debe concluirse que en la valoración de este hecho, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta, sino en abstracto, el interés de la menor, primando por el contrario el de su madre, lo que contradice la jurisprudencia. Se estima, por tanto la demanda, y se reconoce el derecho de los recurrentes a relacionarse y comunicarse con su nieta. Eva Hernández Guillén Departamento Civil-Mercantil. PENAL Prisión para un funcionario de extranjería por vender permisos de residencia STS, de 29 abril 2013 (JUR 2013, ) Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín El Tribunal Supremo ha confirmado la condena impuesta por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante a un funcionario de una oficina de extranjería a dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por siete años y medio y multa de euros, y a una pena de un año y tres meses a su pareja sentimental, considerada cooperadora necesaria, ambos por un delito continuado de cohecho, con la atenuante de dilaciones indebidas. Los dos acusados tramitaron de manera irregular permisos de residencia por reagrupación familiar de ciudadanos extranjeros a través de una gestoría. La responsable de la gestoría también fue condenada por el mismo delito a once meses de prisión. El empleado público realizaba su tarea en el negociado de permisos de residencia por reagrupación familiar de la Oficina de Extranjería. En connivencia con la propietaria de una gestoría, tramitaba solicitudes de ciudadanos chinos y ucranianos que presentaban diversas irregularidades y no reunían las condiciones exigidas normalmente en la oficina de extranjería. El procesado clasificaba estos expedientes como «aptos para concesión», asignándoles unas iniciales que eran las que en el desarrollo de la actividad de la oficina se consideraban como indicativas de haber sido comprobados y que reunían los requisitos para su aprobación. Respecto de estos expedientes preparaba la resolución para que fueran firmados por el subdelegado de Gobierno. A cambio, la dueña de la gestoría y a petición del funcionario, le entregaba cantidades que la gestora anotaba en una agenda indicando el día y la cantidad, ascendiendo a unos euros por expedientes que se remontan como mínimo al año El acusado mantenía una relación con una mujer también procesada, quien también colaboraba en el manejo de los expedientes, y en concreto hizo de intermediaria entre su novio y otro de los acusados, un ciudadano ucraniano, que le entregó a la misma diversos expedientes para tramitación en Extranjería, sin seguir los trámites correspondientes, a cambio de un total de euros. Inés Larráyoz Sola Departamento Derecho Penal.

14 14 PUBLICIDAD Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 CHECKPOINT LABORAL FISCAL CONTABLE MERCANTIL Bienvenido al cambio. Bienvenido a checkpoint Porque todo cambia a gran velocidad, apostamos por la innovación trabajando para las empresas del futuro. Checkpoint marca un antes y un después en el mundo de la información profesional. La herramienta más avanzada que te ofrece información precisa y actualizada de una forma personalizada y con un máximo nivel de análisis. Bienvenido al cambio. Bienvenido a Checkpoint THOMSON REUTERS LEX NOVA General Solchaga, Valladolid atencionclientes@thomsonreuters.com T F

15 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm de julio de 2013 TELARAÑA 15 TELARAÑA KPMG nombra a Bernardo Vargas nuevo responsable en la Comunidad Valenciana KPMG ha anunciado el nombramiento de Bernardo Vargas como nuevo socio responsable para las oficinas de Valencia y Alicante. Tras más de 25 años en la firma, los diez últimos como socio, Bernardo Vargas liderará la estrategia de crecimiento de la firma de servicios profesionales en la Comunidad Valenciana. Con amplia experiencia en auditorías financieras, organización de control interno y de sistemas contables y administrativos, así como en materia de fusiones y adquisiciones, Bernardo ha trabajado desde KPMG para importantes organizaciones nacionales e internacionales del sector público y privado. La firma, presente en la Comunidad Valenciana desde 1983, cuenta con más de cien profesionales y 300 clientes en los principales sectores de actividad a los que presta servicios de auditoría y asesoramiento legal, fiscal, financiero y de negocio. Bernardo sustituirá en el cargo a Juan Latorre, quien continuará vinculado a la firma. Mi principal objetivo es dar continuidad y desarrollar la extraordinaria labor realizada por Juan Latorre, gracias a la cual, la firma se ha posicionado como un referente en empresas líderes del sector de la distribución, automoción, cerámico y agroalimentario, así como en las principales organizaciones y asociaciones empresariales de la Comunidad Valenciana, señala Bernado Vargas. Miembro del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de España y de la Junta directiva en la Comunidad Valenciana del Instituto de Censores Jurados de Cuentas, Bernardo está especializado en la auditoria de grandes empresas, contabilidad de costes, valoración de existencias y procedimientos administrativos y de control interno relacionados con procesos productivos. Licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales por la Universidad de Valencia, es colaborador habitual como profesor en los máster de auditoría organizados por la Universidad de Valencia y la Universidad de Murcia. En el actual contexto de incertidumbre por la coyuntura económica, la globalización y los cambios regulatorios a los que tienen que hacer frente las empresas, nuestro objetivo es ofrecer a los clientes un servicio de la máxima calidad y detectar nuevas oportunidades a partir de nuestro conocimiento sectorial y enfoque multidisciplinar, concluye Bernardo. Hogan Lovells incorpora a Santiago Garrido como socio director del área de regulatorio Santiago Garrido es un reconocido experto en Derecho Medioambiental, Energía y Recursos Naturales. Cuenta también con una dilatada experiencia en Derecho Farmacéutico y Sanitario, Derecho del Seguro, Consumo y Contratación Pública. Socio de Garrigues desde 2003, Santiago era responsable del departamento de Medio Ambiente en Madrid. Inició su carrera profesional en 1991 en la oficina de Nueva York de este mismo despacho, si bien durante la etapa fue director del departamento de Medio Ambiente y Energía de Ernst & Young. Santiago Garrido está reconocido como abogado líder en los más prestigiosos directorios jurídicos internacionales como Chambers & Partners (Banda 1), Legal 500, Who is Who, Best Lawyer y PLC Which Lawyer? Sus clientes comentan: Santiago combina a la perfección su enorme experiencia y habilidad técnica con un enfoque eminentemente práctico, además de ser extremadamente atento con sus clientes (Chambers Europe, 2012). Santiago colaborará muy de cerca con otros socios de la firma en Madrid como Lucas Osorio, experto en Corporate Infraestructures, elegido este año como mejor abogado español de Derecho Público por International Law Office (ILO) o Joaquín Ruiz Echauri, líder en Seguros y Reaseguros, también reconocido en 2012 como mejor abogado español en su área por este mismo organismo. Santiago Garrido comenta: Estoy encantado de unirme a un equipo de abogados de la calidad y dinamismo que Hogan Lovells tiene en España, reconocidos por la confianza de sus clientes tanto nacionales como internacionales. Es un reto para mí contribuir a que Hogan Lovells alcance las metas que tiene fijadas en el mercado legal español. La plataforma internacional de Hogan Lovells en todo el mundo, especialmente en Europa y Estados Unidos, nos permitirá atender las necesidades de nuestros clientes dentro y fuera de España. José Luis Huerta, socio director de Hogan Lovells en Madrid, comenta: Estamos muy satisfechos con la incorporación de Santiago. Nos permitirá ofrecer a nuestros clientes un asesoramiento puntero en derecho administrativo y en sectores clave como energía, medio ambiente, recursos naturales o farmacéutico. Hogan Lovells ha crecido en España un 9,7% en 2012 y esperamos continuar con esta tendencia. Tenemos previsto incorporar socios en un futuro próximo. Un estudio revela cuáles son los profesionales más proclives a compartir información sobre su empresa y sus compañeros Da la impresión de que en el entorno laboral los secretos no se guardan siempre como debieran. Ahora que la nueva ley de protección de datos de la UE está siendo revisada y que se exige que las empresas protejan los datos que tienen de sus empleados y clientes, un nuevo estudio de la compañía de custodia y gestión de la información Iron Mountain muestra que un tercio de los empleados de oficinas europeos (35%) y casi la mitad de los españoles (45%) comparte de forma habitual información confidencial de su empresa con colegas de trabajo. Asimismo, ¼ de los empleados desvela información secreta sobre otros miembros de la plantilla (un 38,6% en España). En lo más alto de la lista de indiscretos españoles están los empleados de recursos humanos y los directivos: un 53,9% del primer grupo y un 49,5% casi la mitad del segundo han compartido información confidencial sobre la compañía y un 52,4% y 41,5% respectivamente han desvelado información sobre otros colegas. Los departamentos jurídico, financiero y de ventas también son proclives a divulgar información confidencial: en especial más de un tercio del personal administrativo de estos departamentos comparte datos sobre la empresa que no deberían salir de ella. Sorprende también que la mayoría de los empleados que quieren saber algo confidencial respecto a la empresa donde trabajan acuden en primer lugar a algún cargo directivo (41,2%), dejando a otros cargos muy atrás en los porcentajes. Para tener las últimas noticias sobre sus colegas, recurrirían como mejores fuentes, al departamento de RRHH en un 31,6% y a las personas que trabajan en administración en un 18,9%, dejando fuera a los profesionales del marketing. Los equipos de ventas están considerados como una mala fuente de chismorreo e información. Esta encuesta muestra una correlación preocupante entre los empleados con un mayor acceso a información confidencial y su disposición a compartirla con otros colegas, comenta Ignacio Chico, Director General de Iron Mountain España. Roca Junyent incorpora a Helena Izard como Directora de Desarrollo de Negocio, Marketing y Comunicación Roca Junyent ha incorporado a Helena Izard como Directora de Desarrollo de Negocio, Marketing y Comunicación. Con esta nueva contratación, el despacho muestra su compromiso con la innovación en el sector de la abogacía al contar con una profesional de reconocida trayectoria en el sector tecnológico y de servicios, y no optar por incorporar a una persona procedente del mundo del Derecho. Entre las funciones principales de Helena Izard en Roca Junyent destacan el desarrollo y la ejecución del plan de marketing, a través del análisis del mercado y determinación del posicionamiento estratégico de la firma. Por otro lado, la nueva Directora de Desarrollo de Negocio, Marketing y Comunicación tiene entre sus objetivos acoplar el plan de marketing al plan de acción comercial. Finalmente, Helena Izard será la encargada de definir y gestionar las relaciones institucionales y la comunicación externa del despacho. Licenciada en Psicología del Trabajo y Organizaciones por la Universidad de Barcelona y Máster en Marketing por Esade, Helena Izard ha desarrollado su trayectoria profesional en el campo del marketing y la comunicación en empresas como MRW, Aventia, Hewlett-Packard o BBVA. El presidente de Roca Junyent, Miquel Roca, da la bienvenida a Helena Izard y destaca su experiencia en el ámbito del marketing y la comunicación en empresas de primera línea del sector tecnológico y de servicios. Homenaje a los padres de la Constitución Pérez Llorca, Roca Junyent y Herrero y Rodríguez de Miñón, premio Gumersindo de Azcárate 2013 del Colegio de Registradores De izquierda a derecha: Ignacio González, presidente de la Comunidad de Madrid; los premiados Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, José Pedro Pérez Llorca y Miquel Roca Junyent; Alberto Ruiz-Gallardón, ministro de Justicia; y Alfonso Candau, decano-presidente del Colegio de Registradores. En su edición de 2013, y coincidiendo con el trigésimo quinto aniversario de la Constitución Española, los registradores han concedido el Premio Gumersindo de Azcárate a José Pedro Pérez Llorca, Miquel Roca Junyent y Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, por su contribución decisiva en la elaboración del texto constitucional a la convivencia en libertad y el bienestar de los españoles. La entrega de este premio tuvo lugar el 26 de junio de 2013 en el Casino de Madrid y fue presidida por el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, y por el presidente de la Comunidad de Madrid, Ignacio González. El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y el Decanato Autonómico de Madrid del Colegio tienen instituido el Premio Gumersindo de Azcárate para reconocer la trayectoria política, científica o cultural desarrollada en el ámbito del Derecho, teniendo en cuenta de manera especial la actuación en la promoción y defensa de las instituciones, del derecho de propiedad y de la seguridad jurídica y, en consecuencia, del desarrollo económico y la paz social.

16 LA CONTRA Director: Javier Moscoso del Prado. Directora adjunta: Mabel Inda Errea. Coordinación contenidos: Inés Larrayoz Sola, Mercedes García Quintas y Carlos Balanza Nájera. Redacción y diseño: Thomson Reuters Aranzadi. Publicidad: Jesús Cadenas. Imprime: Rodona Industria Gráfica S.L. Editorial Aranzadi S.A., Camino de Galar, núm. 15, Cizur Menor (Navarra), Tel.: Depósito Legal: NA ISSN Contacto: contenidos-aja@thomsonreuters.com. La pensión compensatoria, hoy LUIS ZARRALUQUI SÁNCHEZ- EZNARRIAGA Presidente de Zarraluqui Abogados de Familia. El matrimonio jurídicamente considerado es al propio tiempo un acto (o negocio jurídico) y un status o vínculo conyugal, pues en el mismo concepto quedan incluidos tanto el momento de su celebración, como el conjunto de relaciones jurídicas que dimanan del mismo. Siendo ésta una institución cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos, su entidad ha sufrido profundos y esenciales cambios. Es cierto que hay ciertas características que persisten, como la legalidad, la formalidad y la publicidad, pero hay otras que se han alterado de modo sustancial hasta el punto de resultar difícil definir hoy en día, cual es el contenido esencial del matrimonio. Si nos atenemos a criterios sociológicos, la comunidad de vida entre los contrayentes puede considerarse su efecto fundamental, pero calificada por su permanencia, que quizás sea una de las notas distintivas del vínculo conyugal. Incluso como una condición básica, pero residual al desaparecer la perpetuidad, que solo persiste en el orden canónico. Predomina hoy una concepción privatista, que juzga el matrimonio como un contrato sui generis, personal y social, en que el vínculo matrimonial deriva de la voluntad concorde de los esposos. No obstante, el contrato precisa de consentimiento, objeto y causa (art CC) y en el matrimonio concurre la primera condición el consentimiento, pero de forma muy singular pueden hacerlos las otras dos, por lo que hay quien considera el matrimonio como algún tipo de convención jurídica, pero no un contrato. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN consideran que Si se prefiriera reservar la categoría técnica del contrato para los negocios jurídicos bilaterales de contenido patrimonial o económico y, en consecuencia, hubiera que negar el carácter contractual del matrimonio, habría que decir que, dentro del amplio marco de los negocios jurídicos del Derecho de familia, constituye un convenio o convención. En definitiva, lo que es claro es que se trata de un convenio o negocio jurídico y que es fuente de deberes y responsabilidades recíprocos. Hasta aquí la situación existente en España tras abordarse las reformas de 1981, en las, que se elimina la indisolubilidad del vínculo, y se mantiene un único matrimonio, negocio jurídico, a celebrar de modo solemne y público, por un hombre y una mujer, contraído en forma civil o religiosa, y que genera entre ellos obligaciones recíprocas y responsabilidades. Pero son las Leyes 13 y 15/2005 en las que se altera la regulación matrimonial en dos sentidos: en primer lugar, se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo; y, en segundo término, reconoce el divorcio a petición de uno solo de los cónyuges, con la sola condición no siempre necesaria y, en todo caso, banal de que hayan «transcurrido sólo tres meses desde la celebración del matrimonio». La naturaleza convencional del matrimonio, generadora de derechos y deberes recíprocos, se tambalea. El deber de fidelidad, uno de los pocos que quedan en el matrimonio, se convierte en una entelequia. El Tribunal Supremo ha declarado que el daño moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de reparación económica alguna, y que la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación es la de ruptura del vínculo conyugal (STS 22 julio 1999), que ya ha desaparecido en 2005, e incluso que no es posible amparar en la culpa extracontractual la petición de devolución de alimentos pagados por un hijo que resultó no ser propio (STS 30 julio de 1999). Partiendo de estas resoluciones, son muchas las sentencias que han reiterado que el incumplimiento de esta obligación de fidelidad no da lugar a resarcimiento alguno, en clara contraposición con lo dispuesto en los arts y CC. Pero es más, la naturaleza convencional del matrimonio queda en entredicho cuando en contra de lo establecido en el art CC para todas las obligaciones recíprocas, la facultad de resolver el contrato y dejarlo sin efecto, se confiere también al incumplidor, puesto que el infiel, el agresor, o en definitiva el incumplidor, puede solicitar y obtener la disolución del vínculo conyugal por su mero capricho. La situación se hace más esperpéntica si a esta resolución del convenio a instancia del incumplidor se une el que éste tenga derecho a obtener él sí, un resarcimiento a través de la concesión, al amparo del art. 97 CC, de una pensión compensatoria a su favor y a cargo de la víctima. Porque el fundamento de la pensión compensatoria ya era harto dudoso en 1981 cuando se creó, aun partiendo de la naturaleza del matrimonio en aquel momento. Pero ahora, después de la transformación operada en los últimos tiempos, es absolutamente extravagante. Roca Trías ha señalado con acierto que el Derecho moderno se enfrenta a una contradicción muy grave: la reclamada autonomía de los cónyuges, consecuencia de la igualdad ante la ley que constituye un derecho fundamental, de acuerdo con el artículo 32 CE, debería producir una autonomía en todos los sentidos. Y así, una solución ideal para las consecuencias económicas del divorcio debería estructurarse sobre el principio de la autonomía: si los cónyuges son libres para divorciarse, deberían asumir las consecuencias de todo tipo que esta decisión comporta y en consecuencia, el Ordenamiento jurídico no tendría por qué arbitrar remedios económicos para situaciones postdivorcio. La pensión compensatoria (art. 97 CC) es aquella que un cónyuge debe satisfacer a otro tras la separación o el divorcio, para compensar el desequilibrio padecido por uno de ellos, en relación con el otro, como consecuencia directa de dicha separación o divorcio, que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio. Su fundamento su razón de ser es el desequilibrio, un hecho económico objetivo, cuya única singularidad es que esté producido por la separación o el divorcio, que inicialmente, cuando se estableció, sólo podía producirse por una causa específica. La obligación es resarcitoria de un perjuicio, el desequilibrio, y nace del hecho de la ruptura de la solidaridad económica matrimonial por la mera circunstancia de la desaparición de la misma. No es necesario el dolo, la culpa o la negligencia en tal quiebra por parte del deudor. Se trata de una responsabilidad objetiva, en que el riesgo se identifica por lo visto, con el propio matrimonio. Si la culpabilidad se apartaba de la regulación del matrimonio y su ruptura en la regulación de 1981, en la reforma del 2005 era proscrita. Por qué en un negocio jurídico, generador de derechos y deberes, se ignoraban figuras como el incumplimiento, el dolo, la culpa y la negligencia, tradicionalmente presentes en él, y sus consecuencias lógicas? Por qué se dió la espalda a regular que un infractor de las normas básicas del matrimonio, como el infiel o el agresor, no pudiera percibir frutos, ventajas o beneficios del matrimonio que había deshecho? No era este efecto natural, lógico y aplaudido por todos, y el contrario rechazado universalmente? El derecho no afronta con reiteración y normalidad, la responsabilidad, con intencionalidad o con negligencia, en numerosos actos y negocios jurídicos, y el resarcimiento del daño sin pestañear? No es objeto constante de la Justicia la averiguación de lesiones e incumplimientos y la determinación de sanciones? Alejar pudorosamente del proceso matrimonial y de su estela, las inculpaciones y las pruebas de las ignominias, ha sido quizá el motivo del legislador y de los juzgadores para evitar entrar en tabernáculos privados, olvidando que una de las funciones de la ley es, precisamente, indagar la verdad por pestilente que sea y deducir las consecuencias de ella, castigando al culpable y resarciendo a la víctima. Sin embargo, la condena al pago de una pensión, que puede ser vitalicia, puede imponerse a la víctima y a favor de su agresor, fundándose en factores económicos injustificados. Basta con que uno quede en situación peor para que se le otorgue ese derecho. Bien es verdad que entre las circunstancias que el art. 97 CC incluye para tener en cuenta para fijar una pensión, se incluyen dos factores: la dedicación pasada y presente a la familia (4ª) y la colaboración con el trabajo a las actividades del otro cónyuge (5ª), que se encuentran en el área de las acciones o conductas positivas de los esposos. Pero ninguna negativa figura en esta lista. Pero si esta era la situación inicial, la evanescencia del matrimonio a partir de entonces y, en especial, desde 2005, ha acentuado la sinrazón del nacimiento del derecho a la percepción de una pensión por el simple desequilibrio económico consecuente con la ruptura. Ha sido el TS, a partir del momento en que decidió por sí solo, intervenir en materia familiar, quien ha ido acomodando este derecho a la realidad presente. La STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, declara que la pensión compensatoria «pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación». En la citada sentencia, se resolvió que existía ausencia de desequilibrio económico, ya que la capacidad laboral de la actora permanecía intacta a pesar de su dedicación a la familia, que le ha permitido trabajar a su conveniencia. En las sentencias 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 noviembre, se ha consagrado que las circunstancias mencionadas en el art CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: 1ª.- Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. 2ª.- Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. 3ª.- Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Por fin, las SSTS 25 noviembre 2011, 4 diciembre 2012 y la más reciente del STS 17 mayo 2013 acomodan más el derecho a la pensión a este nuevo matrimonio, planteando como doctrina unas exigencias distintas a la mera, pura y dura del desequilibrio, dando entrada al régimen económico y sus consecuencias: «Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, entre otras cosas, pues a ninguna más se refiere la sentencia, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en cuanto pueden hacer desaparecer o minorar el desequilibrio que genere posibilidades de compensación y que en el caso es el de gananciales en el que los mayores ingresos del esposo durante el matrimonio se podrán de manifiesto en el momento de la liquidación de la sociedad». Además a semejanza de las exigencias para la indemnización en el régimen de separación de bienes, considera que «lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa, nacida el xx 1965, que lo sigue haciendo, ni le privó de expectativas laborales, como reconoce la sentencia, lo que supone que tiene suficiente cualificación y aptitud profesional para llevar una vida independiente desde el punto de vista económico». Igualmente valora que «tampoco se ha probado que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado del hijo común, mayor de edad, independiente y con trabajo, ni que este sacrificio se encuentre también en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia». Para concluir que «El matrimonio, en suma, no ha supuesto ningún perjuicio a la esposa, que sigue trabajando, como antes de casarse y durante el matrimonio, con el plus de la adjudicación del uso de la vivienda, además del beneficio próximo de sus derechos en la sociedad de gananciales, y la situación de cada uno al término de su relación más tiene que ver con su trabajo que con la pérdida de su capacidad laboral o el sacrificio que hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. La sentencia no respeta la doctrina de esta Sala, antes al contrario, convierte la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, desatendiendo los parámetros básicos establecidos en dicha doctrina. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC».