RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA Recurso nº 563/2017 Resolución nº 686/2017 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 27 de julio de VISTO el recurso interpuesto por D. R. A. G., en representación de INTEGRA MANTENIMIENTO Y GESTIÓN DE SERVICIOS INTEGRADOS, CEE, SL., contra los pliegos del procedimiento "Servicios de Conserjería en la Clínica Ercilla de MUTUALIA sita en C/ Ercilla, 10 en Bilbao (Bizkaia)", Expte. 2017/014/01 convocado por MUTUALIA-Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución ANTECEDENTES DE HECHO Primero. MUTUALIA-Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2 convocó, mediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el DOUE en fechas respectivamente de 22 y 24 de mayo de 2017, licitación para contratar, por procedimiento abierto, tramitación ordinaria y sujeto a regulación armonizada, del contrato arriba referido, con un valor estimado de ,00 euros. Segundo. El 12 de junio de 2017 la recurrente presentó ante el órgano de contratación, escrito de anuncio de recurso especial, conforme al artículo 44.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre en adelante TRLCSP- contra el pliego de condiciones particulares. En la misma fecha fue presentado ante este Tribunal, por vía electrónica, y al amparo del artículo 44.2 del TRLCSP el pertinente escrito de interposición del recurso, en el que se solicitaba que se anulase el pliego y correlativamente la licitación, con Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX:

2 2 convocatoria de una nueva, habida cuenta de que no previendo el Convenio Colectivo de aplicación la obligación de la adjudicataria del contrato de subrogarse en la posición empleadora respecto del personal de la actual prestadora del servicio, no es dable que el Pliego establezca tal obligación. Y concluyendo que no es posible únicamente tener la cláusula por no puesta, en tanto en cuanto al modificarse las condiciones de la prestación, las ofertas efectuadas no responden a los costes reales del contrato. Tercero. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación, la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe, en el que se reconocía la inexistencia en el Convenio Colectivo de aplicación de la obligación de subrogación, pese a lo que se razonaba que por el principio de libertad de pactos era lícito que el Pliego estableciera la repetida subrogación. Cuarto. No se procede por el Tribunal a evacuar el trámite de alegaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 del TRLCSP; dado que al tratarse de un recurso especial contra pliegos, y no constar ofertas, no puede acreditarse la existencia de terceros con condición de interesados. Quinto. Por Resolución de 3 de julio de 2017 de la Secretaría del Tribunal, actuando por delegación del mismo, se concede la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del TRLCSP y en el artículo º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.

3 3 Segundo. Se recurre los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del procedimiento de licitación para la contratación de un servicio sujeto a regulación armonizada susceptible de recurso especial en materia de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.a) y 2.a) del TRLCSP. En concreto, se impugnan la cláusula 27ª, párrafo primero, punto tercero, del PCAP y la cláusula (prescripción) 9ª del PPT, relativa esta última a la subrogación del nuevo contratista en los contratos con el personal laboral del contratista actual que viene prestando el servicio. Tercero. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP. Cuarto. Conforme al artículo 42 del TRLCSP la recurrente se halla legitimada para recurrir, toda vez que prevé tal precepto que podrá interponer recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. Quinto. En cuanto al fondo del asunto, el recurrente plantea únicamente, como causa de impugnación, que los pliegos que rigen la licitación contienen la previsión de subrogación del personal por la empresa adjudicataria, que el Convenio Colectivo de aplicación no la prevé como obligatoria. Debe precisarse que la recurrente impugna tanto el PCAP como el PPT; no obstante, es lo cierto que la subrogación impugnada solo la establece la cláusula (en realidad, prescripción) 9ª del PPT, por lo que es improcedente impugnar el PCAP, en su cláusula 27ª, en cuanto que dicho Pliego no alude para nada a la citada subrogación. El órgano de contratación interesa la desestimación del recurso afirmando aunque no exista una regulación del supuesto de subrogación en las contratas como la presente ni en el convenio colectivo de la empresa ALSE SERVICIOS AUXILIARES, S.L. (Empresa saliente) ni en el convenio del sector, sí que tiene cobertura y amparo legal y

4 4 jurisprudencial la inclusión de la citada cláusula de subrogación de la empresa entrante en la contratación de los trabajadores de la empresa saliente. Antes de analizar esta cuestión, se debe comenzar recordando que este Tribunal tiene declarado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales y convencionales en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral, de manera que el órgano de contratación lo que debe hacer es, en el caso de que exista dicha obligación, informar en el Pliego o en la documentación complementaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida (artículo 120 TRLCSP). Este Tribunal ha señalado en su Resolución número 320/2015 que: «Antes de analizar esta cuestión, se debe comenzar recordando que este Tribunal tiene declarado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales y convencionales en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral, de manera el órgano de contratación lo que debe hacer es, en el caso de que exista dicha obligación, informar en el Pliego o en la documentación complementaria "sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida" (artículo 120 TRLCSP). Como decíamos, entre otras muchas (Res. 172/2013, 292/2012, 134/2013, 181/ /2013), en la Resolución 75/2013, "El fundamento de tales obligaciones estriba, como señala el informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 33/2002, en "La necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son, no sólo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos,...". Si bien en la 156/2013 apuntábamos además a que, con ello, se cumplía la necesaria igualdad entre

5 5 licitadores pues en caso contrario resultaba beneficiado el contratista saliente, al contar con mayor información sobre tal esencial cuestión.» Sexto. Por tanto, la cuestión pasa por determinar si existe, para el contrato de servicios que se trata de adjudicar, un Convenio Colectivo que sea aplicable y del que se desprenda la apariencia de que pueda existir la obligación de subrogación en las relaciones laborales preexistentes para el adjudicatario. En este sentido, el propio órgano de contratación reconoce la no previsión de la obligación de subrogación en el Convenio aplicable, y dado que según lo razonado más arriba no corresponde al órgano de contratación hacer pronunciamiento sobre la existencia y alcance de la obligación laboral de subrogación sino informar a los posible licitadores, en el caso en que dicha obligación esté impuesta por la legislación laboral aplicable, debe ser estimada la alegación de la recurrente sobre que procede la anulación del pliego por establecer una inexistente, en el Convenio de aplicación, obligación de subrogación. Obviamente, el Pliego, y, más en concreto, la parte del mismo que establece la subrogación laboral citada que ha sido impugnada, no es el PCAP, sino el PPT, su cláusula 9ª, que es el que debe ser anulado por establecer indebidamente esa subrogación, en sí misma, por su ilegalidad, y porque el PPT no es el documento preparatorio del contrato que puede establecer obligaciones contractuales, sino que ha de hacerlo el PCAP. Sexto. Resta por analizar la cuestión de si el alcance anulatorio de la improcedente previsión de la subrogación obligatoria ha de consistir, como sostiene el recurrente en que se anule el pliego y correlativamente la licitación, con convocatoria de una nueva, concluyendo que no es posible únicamente tener la cláusula por no puesta, en tanto en cuanto al modificarse las condiciones de la prestación, las ofertas efectuadas no responden a los costes reales del contrato. El planteamiento de la recurrente debe estimarse, toda vez que en el caso que nos ocupa el recurso se ha interpuesto contra los pliegos, supuesto en el que se puede suspender el procedimiento, pero no, en lo referente al plazo concedido para la

6 6 presentación de ofertas o proposiciones por los interesados (artículo 43.4 del TRLCSP), por lo que, lo normal es que se hubiesen presentado ofertas al interponerse el recurso y, más aún, posteriormente, aunque actualmente se halle suspendida la licitación a la que el mismo se refiere. De modo que la base para su petición de anulación de todo el pliego y la licitación, que es que las ofertas efectuadas no responden a los costes reales del contrato, es real y existente al haberse podido efectuar, como queda dicho, la presentación de ofertas por los interesados. Por ello, no bastará simplemente con la anulación de la cláusula 9ª, párrafo primero, punto tercero, del PPT impugnada, sino que habrá que anularla y retrotraer el procedimiento al momento anterior a su aprobación para excluirla del PPT en cuanto anulada y aprobar uno nuevo sin esa cláusula. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. R. A. G., en representación de INTEGRA MANTENIMIENTO Y GESTIÓN DE SERVICIOS INTEGRADOS, CEE, SL., contra los pliegos del procedimiento de contratación de los "Servicios de Conserjería en la Clínica Ercilla de Mutualia sita en C/ Ercilla, 10 en Bilbao (Bizkaia)", Expte.: 2017/014/01 convocado por MUTUALIA-Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, solo respecto de la cláusula 9ª, párrafo primero, punto tercero, del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que ha de regir dicha contratación, que se anula. Segundo. Levantar la suspensión acordada de conformidad con lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 de TRLCSP.

7 7 Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.