T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

Transcripción

1 AOMINlSTRACION nr JUsnn A T.S.J. CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO SENTENCIA: 00063/2016 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE Sala de lo Contencioso-Administrativo 1 ti ~,L\,1 \l(i!.) "~t F-e r) "\,III_"JD~7, ~ " j\ - ''' \:\el 1\;,,;\.~, DE VLi_ "" -) P80CURADOF<ES _. -~o~~~- ~; de Pida!, 7 _ o lzq.:ja.. 'O. ~ 'A Of> 97 Fg>" Gil(;; 7 ;J(,.,. : =''-''1 OIJIE )CJ - - APELACION No 264/15 APELANTE: D. PROCURADOR: D. APELADO: AYUNTAMIENTO DE GIJON PROCURADOR:D. SENTENCIA limos. Sres.: Presidente: D. Julio Luis Gallego Otero Magistrados: D. Rafael Fonseca González D. José Manuel González Rodríguez En Oviedo, a ocho de febrero de dos mil dieciséis. 1

2 La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del ADMTNTSTRACION DF JUSTTCIA Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de.apelación número LOPD 264/15, interpuesto por D. D. LOPD, y representado por el Procurador, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador D. LOPD. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario no 96/14 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 1 de los de Gijón. SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 28 de julio de Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N 1 de Gijón el 28 de julio de 2015, que desestima el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la inactividad del Ayuntamiento de Gijón, que no ha emitido el certificado de acto presunto solicitado el , por resultar la actuación administrativa enjuiciada conforme a derecho. 2

3 Pretensión revocatoria de la sentencia de instancia, y en su virtud, se reconozca a esta parte la obtención por silencio positivo de la licencia para la realización de la actividad de transporte de viajeros en coche de caballos, a desarrollar en el municipio de Gijón, solicitada con fecha 12 de diciembre de 2012, con las consecuencias legales correspondientes, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración. Recurso de apelación contra la sentencia de instancia que se fundamenta en los motivos siguientes: Error en la valoración de la prueba, por entender que la Administración ya había desestimado la solicitud con fecha 7 de febrero de 2013, frente a la que el recurrente presentó recurso de reforma que nunca fue resuelto, pero obviando que el propio Ayuntamiento vuelve a requerir en varias ocasiones documentación en el mismo expediente, que sigue abierto, lo que constituye un acto propio de tener no por realizada la desestimación de la solicitud; que el silencio ha de considerarse positivo y no negativo como concluye la sentencia de instancia, en tanto la actividad solicitada en ningún caso supone la transferencia al solicitante de facultades relativas al dominio público o a un servicio público, pues el hecho de circular por las calles, no supone en ningún caso un uso anormal, privativo, ni una ocupación permanente de la vía publica, que suponga cesión o transferencia de facultades de la vía pública; en contra de lo que se afirma en la sentencia apelada, se ha producido discriminación al no existir razón legal para otorgar la licencia en un caso, y en el otro no, siendo las peticiones iguales. SEGUNDO.- Impugnada por ilegal la aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/92 y por erróneas las consideraciones sobre la desestimación de la solicitud y la inexistencia de discriminación, motivos que para la parte apelada son reiteración de los alegados en la instancia y que por esta circunstancia no suponen una verdadera revisión de la sentencia apelada y deberían ser desestimados, además porque las alegaciones de aquella parte no desvirtúan los razonamientos de la citada resolución. En efecto, dictada resolución desestimatoria de la autorización e interpuesto recurso de reposición, el Servicio de Tráfico y Regulación informó desfavorablemente la parada solicitada, y respecto al recorrido señaló las recomendaciones o requisitos que debería cumplir el solicitante, para lo cual el Ayuntamiento le requirió para que aportase los recorridos que cumplieren estos criterios, es decir, se le dio la oportunidad de ajustarse 3

4 ADMTNIS'rRAcro:-J DE JlJST1CIA al recorrido previamente a la resolución del recurso, cuya falta de resolución en plazo solo puede tener efectos desestimatorios. En segundo lugar, concurren las circunstancias previstas de intensidad de uso u otras similares en el artículo 29.1 de la Ley 7/1999, de Bienes de las Entidades Locales para considerar un uso común especial del dominio público, sujeto a autorización o licencia, el uso de los coches de caballos de las vías públicas respecto al uso normal de las mismas, siendo la autorización una potestad discrecional del Ayuntamiento. Y por último, que la interpretación del silencio que se propugna de contrario no puede ser admitida, pues lo que establece el artículo 43 de la Ley 30/92, es una excepción a la regla del silencio estimatorio, sin que la Ley Ómnibus modifique las excepciones contenidas en el citado artículo, por lo demás, como dispone en la sentencia apelada, no concurre la excepción prevista para los recursos de alzada y la Administración no venía obligada a expedir certificado acreditativo del silencio al haber sido resuelta la solicitud. Y por último, que no es cierto que exista discriminación, pues a las dos solicitudes se les requiere que aporten un recorrido ajustado a los criterios establecidos por el Servicio de Tráfico, y para establecer a su vez las paradas de coches de caballos y acceso de viajeros, ajustándose el otro solicitante a las recomendaciones y el ahora recurrente no, sino que se opuso a las exigencias marcadas para el recorrido. AsTURIAs TERCERO.- Con relación a los motivos de oposición formales a la estimación del recurso, conviene recordar que el recurso de apelación no tiene por finalidad un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada, no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al Juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. Tal doctrina jurisprudencia} viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: 11 Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la 4

5 ADMJNTSTRACION nemsncra parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 1 O de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)". Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal, de fechas 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octubre de 2001, 20 de julio de 2002 y 30 de marzo de Con base en la consideración anterior, es cierto que la parte apelante reproduce en esta alzada las razones de instancia, pero también critica su desestimación por haber incurrido la sentencia apelada en infracción legal y errónea valoración probatoria, motivos que deben ser examinados y confrontados con los de la instancia para concluir si la problemática planteada ha sido acertadamente resuelta desde el punto vista fáctico y jurídico. CUARTO.- Respecto a la primera alegación, basta con remitimos al contenido del expediente para concluir con la sentencia de instancia que la Administración demandada resuelve denegar la autorización para realizar transportes de viajeros en coches de caballos, y que dicha resolución fue recurrida en reposición por el solicitante de la licencia debido a la falta de motivación y la no existencia de norma que prohíba tal actividad, recurso que no fue resuelto. En estos casos, el art de la Ley 30/1992, es claro que en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, 5

6 ADMJNJSTRACION DE JUSTICIA el silencio tendrá efecto desestimatorio, acto susceptible de recurso contenciosoadministrativo, que no fue interpuesto. Sentado cuanto antecede, los requerimientos que hace la Administración con posterioridad para que el interesado aporte al expediente los recorridos propuestos de acuerdo con el criterio fijado por el Servicio de Tráfico Municipal, para a su vez establecer las paradas de los carruajes y acceso de viajeros, sin que las propuestas presentadas cumplan los requisitos exigidos, no pueden interpretarse como sostiene la parte recurrente teniendo en cuenta los actos reseñados y sí como alegaciones para resolver el recurso, a la vista de los informes contrarios de los servicios municipales a las propuestas de parada y circulación viaria con los referidos coches. Por lo expuesto, no incurre en error probatorio el juzgador de instancia por concluir que teniendo la falta de resolución en plazo de un recurso de reposición efectos desestimatorios del mismo, no puede adquirirse por silencio administrativo una petición que fue resuelta expresamente en sentido denegatorio. QUINTO.- Respecto a la segunda alegación del sentido del silencio en este caso, interpretando el artículo 43.1 de la Ley 30/92, no deja de ser una hipótesis acertadamente resuelta en la sentencia de instancia aplicando la excepción prevista para aquellos procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, por lo que respecta a las paradas y al uso de los coches de caballos de las vías publicas, sujeto por ello a autorización o licencia, respecto al uso normal de las mismas, sin que la modificación legal posterior introduzca cambios en su aplicación, como se razona en escrito de oposición al recurso presentado por la Administración demandada. SEXTO.- Para concluir, la parte apelante no ha desvirtuado la conclusión de la sentencia apelada de inexistencia de discriminación, pues no basta que las peticiones sean comunes, sino que es necesario que coincidan respecto a la parada y recorridos, identidad que no se ha acreditado por las consideraciones que se contienen en la resolución recurrida. Por lo demás, se trata de una autorización sujeta a condiciones y 6

7 ADM I1-.'JSTRACION nrrmsncra las exigidas están motivadas y justificadas en razones de interés público, lo que excluye su arbitrariedad e irracionalidad. SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas devengadas en la alzada a la parte apelante, debido a la desestimación del recurso de apelación y que no se aprecian circunstancias especiales para hacer otro pronunciamiento distinto al del vencimiento objetivo. En razón de la materia discutida y las alegaciones formuladas por las partes se limita el importe de las costas a abonar a seiscientos euros. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N 1 de Gijón el 28 de julio de Con imposición de las costas devengadas en la alzada a la parte apelante en los términos establecidos en la presente resolución. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos. 7